La notion de verdissement est attachée à celles
d’environnement et de développement durable. Ces deux notions ont pénétré
tardivement la sphère de la commande publique.
Le concept de développement durable naît dans les
années 90, avec le rapport Brundtland de 1987 et le programme
Action 21 adopté
par les Nations unies. Ce programme devait, en toute logique, entraîner
spécifiquement le réexamen par les États des politiques d’achats de fourniture,
afin d’y retranscrire un objectif de respect de l’environnement.
L’extension aux marchés publics est une initiative
propre de l’Union européenne, même si elle a pu être influencée par l’ONU et
l’OCDE (2).
Elle a pris la forme d’une communication (3) issue de la Commission européenne dans les années
2000.
Une impulsion encore plus forte provient de la
jurisprudence, avec la position de la Cour de justice des communautés
européennes au travers de l’arrêt incontournable Concordia Bus Finland de 20024, auquel il faut ajouter
une décision importante de 2003 (5). Ces deux décisions conduisent à rendre possible
l’introduction d’un critère à caractère environnemental afin de déterminer
l’offre la plus avantageuse, sous réserve du respect des principes fondamentaux
du droit communautaire.
Viennent ensuite les directives issues du Parlement
européen et du Conseil du 31 mars 2004 (6), qui intègrent les
principes dégagés par la jurisprudence et la Commission européenne.
À noter que ces deux directives ont été abrogées par
deux nouvelles directives du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics (7) d’une part, et sur la
passation des marchés par les entités adjudicatrices (8) d’autre part. À celles-ci
s’ajoute une troisième directive, entrée en vigueur à la même date, sur l’attribution
des concessions (9). Toutes ces directives sont venues remodeler et simplifier
la commande publique.
La transposition en France de ces règles s’est
effectuée par le biais d’une ordonnance du 23 juillet 2015 (10) et d’un décret du
25 mars 2016 (11).
Une refonte du Code des marchés publics (CMP) a été
opérée, permettant que toutes ces sources soient désormais codifiées au sein du
Code de la commande publique, créé par une ordonnance du 26 novembre 2018 (12) pour la partie législative, et un décret du 5 décembre
2018 (13) portant partie règlementaire du Code.
La refonte a laissé intactes la plupart des
dispositions mettant en oeuvre le développement durable, et a précisé les
contours de certains concepts.
Aujourd’hui, le verdissement des marchés publics doit
être regardé sous un double prisme.
Il existe tout d’abord une prise en compte de
critères environnementaux tout au long de la procédure de mise en œuvre des
marchés publics (I).
L’objet des marchés publics tendant à mettre en œuvre
la politique énergétique ou la politique de gestion des déchets en fait des
marchés verts par nature. (II)
L’effectivité
de la prise en compte de l’environnement au sein de la commande publique
classique
On étudiera successivement le domaine dans lequel
peuvent prendre place les critères environnementaux tant au niveau de la
commande qu’au niveau de l’exécution (A), puis les outils dont dispose à cette
fin le pouvoir adjudicateur (B).
Une prise en
compte assez discrétionnaire des critères environnementaux dans la procédure de
passation et d’exécution des marchés publics
La prise en compte de l’environnement sous l’empire
du Code des marchés publics intervenait dès l’évaluation des besoins à
satisfaire par la passation du marché. L’article 5 du CMP prévoyait que
« la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec
précision en prenant en compte des objectifs de développement durable ».
L’article 30 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 a à peine modifié ce texte, en ajoutant simplement
une description de la notion de développement durable.
Le nouvel article L. 2111-1 du Code de la commande publique reprend à la lettre
cet article issu
de la réforme de 2015.
Il en résulte le devoir pour l’acheteur de prendre en
compte des objectifs de développement durable en vue de permettre une démarche
d’achats responsables. (14)
La jurisprudence a estimé qu’il ne s’agissait, à ce
stade, que d’une simple obligation de moyen, ce qu’avait confirmé le Conseil
d’État dans un arrêt de 2011 (15). La formulation de l’article n’ayant pas changé quant à
la « prise en compte », la solution devrait être la même
aujourd’hui.
Néanmoins, une fois le critère déterminé par le
pouvoir adjudicateur, le juge a tendance à conforter l’acheteur dans son choix
d’intégrer des considérations environnementales dans les critères d’attribution
du marché. Si le contrôle du juge avait tendance à porter une appréciation
stricte du lien du critère d’attribution fixé avec l’objet du marché, il semble
désormais que le juge n’ait plus qu’à s’assurer que le critère ne soit pas sans
rapport avec l’objet du marché. (16)
Le critère environnemental est envisagé comme
critère autonome (17), ou bien comme sous-critère de la valeur technique qui est, dès lors,
appréhendé au vu des garanties de respect de l’environnement que présente le candidat. (18)
Une pondération importante peut par ailleurs être
déterminée pour le critère environnemental. (19)
Enfin, au titre de l’exécution du marché, des
prescriptions environnementales peuvent être adoptées. L’article L. 2112-1 du nouveau Code de la
commande publique prévoit à cet égard que les conditions d’exécution peuvent
prendre en compte des considérations relatives à l’environnement.
On constate les mêmes règles pour les contrats de
concessions, tant au niveau de la définition, de la description, de la nature
et de l’étendue des besoins à satisfaire, que dans les conditions d’exécution
du contrat.
Il apparaît en réalité que la présence d’un critère
environnemental est subordonnée au seul bon vouloir du pouvoir adjudicateur,
mais il existe des outils servant la protection de l’environnement dans la
commande publique qu’il convient d’étudier ci-après.
Les outils
de la commande publique au service de la protection de l’environnement
Un certain nombre d’outils sont mis à la disposition
du pouvoir adjudicateur pour lui permettre de donner une certaine coloration
environnementale à son marché.
Le premier est le sourcing, qui permet au
pouvoir adjudicateur de prospecter les différentes alternatives proposées sur
le marché par le biais d’études ou d’avis (20). Cela ouvre à l’acheteur la
possibilité d’intégrer des critères environnementaux en amont de la définition
du besoin, pour garder une cohérence tout au long de la procédure.
Une réelle influence sur l’intégration de l’environnement
dans la procédure de marchés publics peut provenir de l’appel à la notion de
cycle de vie.
Celle-ci est définie par l’article L. 2112-3 du nouveau Code de la commande publique.
L’article R. 2152-7 de ce même Code prévoit que l’acheteur peut attribuer
un marché par le biais d’un critère unique qui peut être le coût déterminé
selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie.
Cette possibilité trouve particulièrement son sens
dans les marchés de construction où il faut alors prévoir les possibilités de
réemploi des matériaux et de recyclage des déchets sur le même plan que les
problématiques de conception et de réalisation. D’autant qu’un objectif de 70 % de valorisation sous forme de
matière a été fixé concernant les déchets du secteur du bâtiment et des travaux
publics. (21)
Il est au surplus loisible au pouvoir adjudicateur
de mettre en œuvre un critère d’attribution relatif à la détention d’un label
(art. R. 2111-15) par le candidat, notion qui peut recouvrir notamment les
normes certifiantes ISO 14001 ou encore HQE (Haute Qualité Environnementale) qui constituent alors des
garanties supplémentaires de respect de l’environnement. Toutefois, afin de
respecter les principes de transparence et d’égalité, lorsqu’un critère fixe une
exigence relative à un écolabel en particulier, il faut y ajouter la mention « ou
équivalent ». (22)
Si le Code de la commande publique offre un certain
nombre d’outils au pouvoir adjudicateur qui lui permettent d’effectuer une
analyse profonde des différentes offres au regard de leur performance
environnementale, l’utilisation de ces outils reste discrétionnaire et encore
entravée à certains égards.
L’un des principaux freins à cette mise en œuvre
réside dans le manque ou l’absence de formation à une sensibilité
environnementale des agents chargés de ces missions d’achats publics.
Une autre difficulté est celle d’un défaut
d’harmonisation des méthodes de calcul pour comparer les aspects et impacts
environnementaux des différentes offres.
Il faut constater que si le pouvoir adjudicateur est
doté des instruments nécessaires, il demeure démuni quant à l’usage qui doit en
être fait.
Néanmoins, le verdissement des marchés publics ne
s’arrête pas là, car il existe en réalité des marchés verts par nature.
Le verdissement de la commande
publique : l’environnement comme objet du contrat de marché public
Parmi les marchés verts par nature, on doit faire
figurer en tête de liste les marchés de performance énergétique (A) qui
contiennent des contraintes de résultat, et les autres marchés qui visent des
secteurs plus larges comme la gestion des déchets (B).
Point
spécifique : les marchés de performance énergétique
Les marchés de performance énergétiques portent en
eux-mêmes ce caractère « vert » de la commande publique,
puisque leur objet tend à réduire la consommation d’énergie des bâtiments et à
participer à une diminution des émissions de gaz à effet de serre.
Ces marchés sont issus d’une initiative
communautaire, en l’espèce, la directive du 5 avril 2006 relative à l’efficacité
énergétique (23) abrogée par la directive
du 25 octobre 2012 (24).
Il peut s’agir aussi bien d’une initiative publique
que privée, cette dernière possibilité étant en réalité peu fréquente et non
prévue par la directive.
Dans le cadre de l’initiative publique, le domaine
des marchés publics a été étendu au domaine de la consommation d’énergie des
bâtiments.
Il faut rappeler que l’article 175 de la récente loi élan du 23 novembre 2018 (loi n° 2018-1021)
« rend obligatoires les actions de réduction de la consommation
d’énergie dans les bâtiments à usages tertiaires afin que le parc global
concerné réduise d’au moins 40 % sa consommation d’énergie en 2030 et
60 % en 2050, par rapport à 2010 ».
Le droit de la commande publique autorise ce type de
contrats sous une forme particulière de marchés publics, dits marchés globaux
de performance.
Ces marchés étaient déjà prévus par
l’article 73 du
Code des marchés publics sous l’appellation « marchés de conception, de
réalisation et d’exploitation ou de maintenance (CREM) ». L’ordonnance
de 2015 reprend
la même définition en changeant simplement l’appellation de ces marchés à son
article 34 désormais
codifié par le nouvel article L. 2171-3 du
Code de la commande publique.
Le marché de performance énergétique, qui passe par
un marché global de performance, doit donc porter obligatoirement sur des
performances mesurables.
Une collectivité peut donc faire appel à une société
de service énergétique pour améliorer les caractéristiques énergétiques d’un
bâtiment déjà existant, ladite société étant alors obligée contractuellement à
la réduction des consommations d’énergie. Il s’agit bien ici d’une obligation
de résultat pouvant aboutir à une indemnisation au bénéfice du pouvoir
adjudicateur en cas de non atteinte des objectifs fixés.
L’Observatoire des marchés de performance
énergétique, créé en mai 2016, a relevé une forte augmentation depuis 2012 (25) du recours à ce type de
marchés.
Il s’agit ici d’un exemple concret de verdissement
de l’objet des marchés publics. L’expression de ce verdissement reste toutefois
relativement cantonnée au seul domaine énergétique, ce qui est regrettable,
puisque cet exemple traduit une réussite qui pourrait être étendue à d’autres
pans de la protection de l’environnement.
D’autres marchés verts par nature méritent une
attention particulière.
Les autres
marchés publics verts par nature
Il existe deux autres formes de marchés publics verts
par nature : les marchés globaux de performance, et les marchés plus
classiques de mise en œuvre des objectifs du mix énergétique et de gestion des
déchets.
On a vu ci-dessus que les marchés globaux de
performance pouvaient être passés pour la réduction de la consommation
énergétique en vertu de l’article L. 2171-3 du Code de la commande publique.
Ce même article offre la possibilité de passer de tels marchés pour
la réduction de l’incidence écologique ce qui était déjà prévu par
l’article 73 du
Code des marchés publics.
Il est dès lors possible d’imaginer des marchés
publics de performance écologique visant à réduire les incidences écologiques
d’une activité relevant d’un service public.
Mais l’absence totale de précision depuis 2006 sur cette possibilité appelle à la prudence quant à une quelconque
concrétisation et un véritable développement de ce type de marchés. Il reste
que l’exploitation de la potentialité de ces marchés est tout à fait
imaginable pour la réduction de l’impact écologique d’une activité publique
donnée.
L’objet des marchés publics peut encore se « verdir » grâce aux
marchés passés dans le cadre du renouvellement du mix énergétique et l’ensemble
des contrats destinés à l’implantation d’éoliennes ou de fermes solaires. Les
objectifs fixés par la loi du 17 août 2015 sur la transition énergétique pour la croissance verte de porter la part des énergies renouvelables à 23 % de la
consommation finale brute d’énergie d’ici à 2020 et 32 % d’ici à 2030 appellent nécessairement
au développement de ces énergies et concomitamment à la multiplication de ces
marchés.
Reste encore à développer l’économie circulaire, souvent au centre des
préoccupations environnementales, qui constitue un facteur efficace
d’amélioration de la performance, les coûts de traitement des déchets et
l’empreinte de ce traitement étant très élevés.
L’article L. 110-1-1 inséré au Code de l’environnement suite à la loi de
2015 sur
la transition énergétique traduit cette importance centrale de l’économie
circulaire. Il y est en effet précisé que la commande publique durable doit
contribuer au développement de l’économie circulaire.
À cette fin, a été créé au niveau local un service
public de prévention et de gestion des déchets (Art. L. 2224-17-1 du Code général des
collectivités territoriales).
De ce fait, une modification conséquente des marchés
publics destinés à la gestion des déchets a dû être menée afin d’introduire les
nouvelles règles de tri à la source des différents types de déchets dans le
respect du principe de proximité.
À l’avenir, de nouveaux marchés seront probablement
passés de manière exponentielle pour des prestations de réemploi de déchets ou
de valorisation afin de respecter les objectifs ambitieux fixés par la
réglementation.
Si l’intégration de l’environnement des marchés
publics est apparue dans les années 2000 avec la prise en compte du développement durable
dans la procédure de passation des marchés publics, son application reste
subordonnée au choix discrétionnaire du pouvoir adjudicateur et apparaît ainsi
peu adaptée aux règles de la commande publique et à la rationalité financière de
ce type d’achats.
Toutefois, le verdissement doit s’appliquer
pleinement à l’objet des marchés publics avec cette volonté de plus en plus
prégnante de diriger les achats publics vers de nouveaux domaines contribuant
ainsi à faire de la commande publique un véritable levier de la protection de
l’environnement.
Bibliographie
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publics et des contrats de partenariat », JCP A, n° 48, 24 novembre 2008, 2 274.
• P. Billet « Marchés publics, environnement et développement
durable », Revue Environnement et
développement durable n° 10, oct. 2006, Focus n° 52.
• G. Cantillon, « Marchés Publics et développement durable »,
Fasc. 57, Jurisclasseur Contrats et Marchés publics, p. 204.
• H. Delzangles, « Commande publique et environnement, jusqu’où
peut-on aller ? », RJE 2015/1 (Volume 40), pp. 13-40.
• G. Gauch, S. Couvreur, « La commande publique circulaire :
une nouvelle philosophie en construction », Contrats publics,
n° 189, juillet-août 2018, pp. 25-28.
• G. Gauch, S. Couvreur, « Réemploi des déchets et commande publique
après la loi du 17 août 2015 sur la transition énergétique », Contrats publics, n° 160, décembre 2015, pp. 32-35.
• M.-P. Lavoillote, « L’environnement dans le nouveau code des marchés
publics : l’affirmation du contrat au service de l’environnement »,
AJDA 2004, p. 2081.
• X. Matharan, L. Delille, « L’intégration des considérations
environnementales dans les marchés publics contrôlés par le juge », Contrats
Publics, n° 189, juillet-août 2018, pp. 67-70.
• K. Nohmana, « Le contrat de performance énergétique (CPE) pour une
ville de taille moyenne c’est possible ! », Le Moniteur, 26 juin 2014.
• F.-G. Trebulle, « Marchés publics et
développement durable », RDI
2006, p. 440.
NOTES :
1) L’auteur remercie Monsieur Joachim Guillemard de ses apports à cet
article.
2) Recommandation du Conseil de l’OCDE sur l’amélioration des
performances environnementales des marchés publics du 23 janvier 2002.
3) Communication de la Commission sur le droit communautaire applicable
aux marchés publics et les possibilités d’intégrer des considérations
environnementales dans lesdits marchés, du 4 juillet 2001, COM (2001) 274 final.
4) CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, aff. C-513/99.
5) CJCE 4 décembre 2003, EVNAG et Wienstrom.
6) Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du
31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation
des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et Directive
2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les
secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.
7) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du
26 février 2014 sur la passation des marchés publics.
8) Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février
2014 relative à la passation de marchés par des entités
opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des
services postaux.
9) Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du
26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession.
10) Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
11) Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
12) Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre
2018 portant partie législative du Code de la commande
publique.
13) Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du Code de la commande publique.
14) Voir sur ce point l’article de Maître Corinne
Lepage dans ce même numéro, p. 6.
15) CE 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte
d’Azur, req. n° 351570.
16) CAA
Paris 14 mars 2017,
req. N°16PA02230.
17) CAA Lyon
20 avril 2017, req. N°15LY01022.
18) CAA
Marseille 27 mars 2017,
req. N°16MA03978.
19) CJCE 4 décembre 2003, EVN AG Wienstrom, aff.
C-448/01 : admission d’un cœfficient de 45 % pour un critère
environnemental.
20) Art. R.
2111-1 du Code de
la commande publique.
21) Loi
n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la
croissance verte.
22) CE, 11 septembre 2006, Commune de Sarran,
n° 257545.
23)
Directive CE 2006/32 du Parlement
européen et du Conseil du 5 avril 2006 relative à l’efficacité énergétique dans les utilisations finales
et aux services énergétiques.
24)
Directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre
2012 relative à
l’efficacité énergétique.
25) www.cstb.fr/assets/medias/ocpe-chiffres-cles-novembre-2017-fr-291117.pdf
Christian Huglo,
Avocat à la Cour, Docteur en droit,
Directeur général SAS Huglo Lepage
Avocats,
Codirecteur du JurisClasseur
Environnement (1)