Réseaux sociaux JSS
Réseaux sociaux JSS
Réseaux sociaux JSS
Réseaux sociaux JSS
Journal Spécial des Sociétés
Au congrès de l’ACE, les avocats vent debout contre le rabotage du secret professionnel
Publié le 13/10/2021 14:10
Cette année, c’est à Marseille que le syndicat a réuni plusieurs centaines de confrères, les 7 et 8 octobre. Principal sujet de préoccupation, le secret professionnel, largement débattu au Parlement, a fait l’objet de la conférence plénière d’inauguration. L’occasion, pour les orateurs conviés, de laisser libre cours à leur exaspération, sans toutefois se départir de leur verve.

 

 


Le 7 octobre, c’est dans une ambiance électrique que s’ouvre le congrès des Avocats Conseils d’Entreprises (ACE), au palais du Pharo, lieu emblématique de la cité phocéenne. Sur toutes les lèvres, un mot : le secret professionnel ; une semaine après l’adoption par le Sénat de l’article 3 du projet de loi pour la confiance dans la justice.

Rappelez-vous, en mai, la commission des lois de l’Assemblée nationale vote, dans le cadre de ce projet de loi, une série d’amendements protégeant le secret professionnel des avocats et élargissant ses garanties à leur activité de conseil. Oui mais voilà, mi-septembre, le Sénat rue dans les brancards et brandit à son tour un amendement qui supprime le secret professionnel des avocats en matière de conseil dans le cadre des enquêtes pour la répression des délits de fraude fiscale, de corruption, de trafic d'influence et de blanchiment de ces délits. En réaction, lors de son assemblée générale décentralisée, le Conseil national des barreaux (CNB) adopte alors une motion de cinq pages « pour un secret professionnel indivisible ». Fin septembre, au terme d’un débat houleux, l’hémicycle se prononce finalement en faveur de l’extension du secret professionnel à l’activité de conseil des avocats… avant de préciser que celui-ci ne sera pas opposable pour les délits financiers sus-cités. De quoi s’attirer les foudres de la profession et faire trembler les murs de l’auditorium marseillais, lors de la 29e rencontre organisée par le syndicat, en attendant le verdict de la commission mixte paritaire, à la fin du mois. D’ici là, « Nous devons demeurer inflexibles, unis et combatifs », martèle la présidente sortante de l’ACE, Delphine Gallin*, durant la cérémonie officielle, donnant le « la » de la plénière d’inauguration consacrée, sans surprise, à ce sujet de tension.

 

 

SOS secret « en danger »

En préambule de la table ronde, le ton d’Hélène Fontaine, avocate au barreau de Lille et présidente de la Conférence des bâtonniers, est grave : « Notre secret professionnel est en danger ! » Elle revient sur le « yo-yo » émotionnel de ces derniers mois. « Pourtant, on a pensé pendant un temps qu’il ne l’était plus. Nous avions eu des discussions avec les parlementaires pour expliquer en quoi il consistait, et pourquoi il n’était pas simplement limité au secret de la défense. Lors des débats à l’Assemblée nationale, on s’est rendu compte qu’on nous avait entendus. Puis cet été, on s’est aperçus, en lisant les médias, que ce secret professionnel était considéré par d’autres comme quelque chose que l’on avait obtenu alors que nous avions déjà trop obtenu, et quelque chose de dangereux pour les enquêtes financières. L’association française des magistrats instructeurs, Bercy, s’inquiétaient de ce que cela pouvait donner. » L’avocate raconte être allée, aux côtés du président du CNB et du bâtonnier de Paris, plaider la cause de l’indivisibilité auprès des sénateurs. « On pensait les avoir convaincus, mais on a été surpris de voir qu’ils ne nous avaient pas suivis. Le travail de lobbying des avocats n’a pas abouti », regrette-t-elle. 

Contrairement à celui des magistrats et des enquêteurs, se désole Vincent Nioré. L’avocat admet qu’il est « ulcéré » face aux déclarations de la procureure générale de Paris qui, dans Le Monde, confie : « Il y a des escrocs pour lesquels il peut être intéressant de voir les montages financiers gardés dans les cabinets d’avocats. Tout cela va complexifier l’accès à la vérité, ce n’est pas un bon signal (...). » En parallèle, le syndicat de police Alliance juge qu’il faut « distinguer les activités de défense – qui doivent et qui sont déjà bien protégées par le Code de procédure pénale – des activités de conseil qui ne doivent absolument pas rentrer dans ce champ de protection. Il ne faut pas faire d'amalgame entre ces deux versants du métier d’avocat, si ce n’est à rendre quasi intouchable l’avocat. Hormis le cas d’un délit flagrant, la limite entre le conseil et le hors la loi peut être fine dans certaines affaires de blanchiment. L’intégrité ou l’absence d’intégrité dans certains cas ne doit pas pouvoir se justifier ni être protégée par le secret professionnel. » Si Vincent Nioré s’inscrit en faux contre ces discours, ce sont pourtant ces derniers qui ont été entérinés par les sénateurs, se rend-il à l’évidence : « Ils ont été plus convaincants que nous ! Les sénateurs ont été sensibles à ces discours-là, pas aux nôtres ! » s’offusque l’avocat.

« Avez-vous une explication sur le fait qu’ils n’aient pas suivi les avocats, alors que le Sénat est assez conservateur, toujours enclin à crier à la tyrannie de la transparence ? » s’enquiert David Abiker, journaliste et chroniqueur, animateur du débat, auprès de ses invités. Pour Hélène Fontaine, l’explication réside dans la notion de sécurité qui, désormais, « doit l’emporter à tout prix ». Mais la motivation de cet amendement est également européenne, ajoute-t-elle. À sa droite, son confrère Matthieu Boissavy précise que les sénateurs se sont en effet appuyés sur une décision de 1982 de l’ex Cour de justice des communautés européennes – l’arrêt AMS – qu’ils auraient, selon lui, mal interprétée, pour justifier leur décision.

« Quand on lit le texte très attentivement, on se rend compte que ce texte ne tient pas. J’espère que la commission mixte paritaire le constatera », lance Hélène Fontaine. L’ancienne bâtonnière dénonce la « discrimination » opérée entre la défense et le conseil ainsi que la suspicion planant au-dessus de la profession, qui ne sont, à ses yeux, « pas admissibles » : « On en a assez d’être toujours considérés comme des complices, des suspicieux. On se fait museler, c’est insupportable ! »

 

 

Les sénateurs dans le viseur

Sur la distinction conseil/défense, David Abiker s’interroge : est-ce une volonté de la part du Sénat de fracturer le secret professionnel ? « C’est assez paradoxal de vivre dans une époque qui prône l’éthique et la déontologie, et d’arriver avec un marteau-piqueur sur l’un des fondements de l’exercice de votre profession… », observe le journaliste. Du pain bénit pour ses invités. Matthieu Boissavy le confirme : oui, dit-il, il y a bien une volonté de fracture, qui n’est cependant « pas nouvelle ». C’est même « depuis les années 90, au moment où nous avions demandé et obtenu du législateur de préciser dans l’article 66-5 de la loi de 1971 que le secret professionnel couvre le conseil et la défense, qu’il y a eu la volonté, de la part de l’administration et de la chambre criminelle de la Cour de cassation, de ne pas reconnaître l'opposabilité du secret en matière de conseil. » L’avocat et vice-président de la commission libertés et droits de l’homme du CNB rappelle que lorsqu’Éric Dupond-Moretti a été nommé garde des Sceaux, sa première déclaration publique a fait état de sa volonté de renforcer le secret professionnel de l’avocat. « Et nous savons pourquoi ! » lance Matthieu Boissavy, qui considère que le secret est non seulement mis en danger au niveau du conseil, mais aussi au niveau de la défense. La jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation aurait, avance-t-il, « une conception restrictive du domaine de la défense » selon laquelle ne seraient couvertes par le secret professionnel de l’avocat opposable aux autorités d’enquête que les confidences faites entre un avocat et une personne mise en examen, placée en garde à vue ou en audition libre ; tout le reste relevant du conseil. « Car nous sommes, pour la chambre criminelle, toujours dans le conseil, et pas dans l’exercice des droits de la défense. Rendez-vous compte ! » tempête Matthieu Boissavy, qui souligne que la jurisprudence de la chambre criminelle n’est cependant pas partagée par toute la Cour de cassation, puisque la chambre commerciale a reconnu l’opposabilité du secret en matière de conseil, y compris dans le cadre des contrôles fiscaux – à l’instar du Conseil d’État.

Reste cependant qu’en l’état de l’amendement, combiné avec la jurisprudence actuelle, si une enquête pénale est lancée pour des faits de fraude fiscale, trafic d’influence, corruption ou blanchiment de ces délits, et qu’une personne vient voir son avocat pour lui demander des conseils sur sa situation alors qu’elle n’est pas mise en examen, n’a pas fait l'objet d’une garde à vue ou d’une audition libre, « les confidences faites et les consultations juridiques ne seront pas couvertes par un secret opposable aux autorités d’enquête », pointe l’avocat. « L’amendement voté par le Sénat, par sa négation générale du secret professionnel en matière de conseil, supprime donc la possibilité pour les clients de se confier en toute confiance à leurs avocats », déplore Matthieu Boissavy. Les sénateurs, pour beaucoup, « ne comprennent rien au secret professionnel », fustige-t-il. 

Décidément, la chambre haute en prend pour son grade. Et Vincent Nioré est loin de calmer le jeu. « Les sénateurs seraient avisés de consulter Robert Badinter. S’il n’avait été le sénateur pour lequel j’ai la plus grande admiration, je réclamerais aujourd’hui la disparition du Sénat, qui ne sert à rien, et qui fait la démonstration de son incurie sur une valeur fondamentale qui est l'essence même de la profession d’avocat ! », tance le vice-bâtonnier élu du barreau de Paris.

Il en est certain : la réforme sera invalidée, car on ne peut pas exclure par définition le secret du trafic d’influence, de la fraude fiscale, de la corruption et du blanchiment, « qui sont les infractions tartes à la crème pour entrer dans un cabinet d’avocat ».

 


 







La fin des cabinets d’avocats sanctuaires ?

Vincent Nioré mentionne par ailleurs un rôle qu’il connaît bien, celui du bâtonnier. À ce titre, il tient à nuancer le rôle de la chambre criminelle, laquelle a institutionnalisé, en 2013, le rôle du bâtonnier comme protecteur des droits de la défense. L’avocat suit le raisonnement suivant : toucher au secret, c’est toucher aux droits de la défense. Or, les droits de la défense sont constitutionnels. « Toucher au secret, dont on nous dit qu’il n’a pas valeur constitutionnelle, c’est donc toucher à une valeur constitutionnelle », soutient-il.

Le bâtonnier a un « rôle fondamental » : c’est l’acteur qui est sollicité en matière d’écoutes et de perquisitions, celui qui est sur place pour défendre le secret professionnel dans les cabinets d’avocats, quelle que soit la gravité de l’infraction commise. « On ne peut pas, à travers la réforme, nier ce rôle, remettre en cause la défense », proteste le vice-bâtonnier élu du barreau de Paris, qui déplore que les cabinets d’avocats soient de moins en moins considérés comme des sanctuaires.

Pourtant, spécifie-t-il, des magistrats ont œuvré pour renforcer le secret. À l’instar de Jean-Michel Hayat qui, lors d’une université d’hiver, en 2014, alors président du tribunal de grande instance de Paris, avait enjoint à « élargir la réflexion sur la recherche de la preuve à l’occasion d’une perquisition au cabinet d’une personne soumise au secret professionnel ». Et ajouté : « Ne serait-il pas concevable de préciser ce que l’on recherche quand on entend soumettre à une telle investigation une personne sur laquelle pèse une suspicion alors qu’elle est précisément, par son activité, astreinte au secret professionnel ? En clair, pour les professions protégées par la loi, cela supposerait un travail plus fin, moins aléatoire, plus objectivé, et en amont de la perquisition envisagée. »

Par ailleurs, jusqu’alors, une perquisition ne pouvait être ordonnée dans un cabinet d’avocat qu’en présence d’indices préalables de la participation de l’avocat à la commission d’une infraction. 

Cela dit, aujourd’hui, le texte du projet de loi est critiqué en ce qu’il permettrait d’effectuer des perquisitions chez un avocat en l’absence de toute présomption de participation de l’avocat à une fraude, rapporte Jacques Taquet, avocat, président de la commission des affaires européennes et internationales du Conseil national des barreaux et président de la commission fiscale du Conseil des barreaux européens. « Or, ceci jusqu’ici a toujours constitué la frontière de ce qui pouvait légitimer une perquisition dans un cabinet d’avocat, frontière validée à plusieurs reprises par la Cour européenne des droits de l’Homme », avance-t-il.

Au-delà, estime Jacques Taquet, le texte est critiquable en ce qu’un justiciable qui se confie à un avocat doit pouvoir le faire sans crainte que ce qu’il a confié par écrit ou à l’oral soit un jour utilisé contre lui et serve de fondements à des poursuites. « En d’autres termes, le secret est le corollaire du droit qu’a le justiciable de ne pas contribuer à sa propre incrimination, et c’est pourquoi les autorités ne sauraient obtenir des éléments de preuve par la contrainte chez l’avocat au mépris de la volonté de l’accusé. » Si ce texte devait prospérer, il occasionnerait de nouveaux contentieux, argue l’avocat, car si le secret professionnel de l’avocat n’a toujours pas de valeur constitutionnelle en France, en revanche, les lois françaises sont soumises aux traités qui ont une valeur supérieure à la loi. « Or, tant la Convention européenne des droits de l’homme que la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne protègent le secret de l’avocat, et pas seulement sur le terrain du contentieux, mais également sur le terrain de la possibilité de se confier à un professionnel du droit pour obtenir un conseil », relève-t-il.

 

 

Obligations déclaratives à l’administration fiscale VS secret professionnel

Pour Jacques Taquet, le problème est d’abord de fournir plus de moyens humains et matériels à la justice économique, et de continuer à former les enquêteurs, « mais ce n’est pas dans les cabinets d’avocats que les enquêteurs doivent venir chercher et faire leur métier ». En tant qu’avocat fiscaliste, il témoigne : « les pouvoirs publics s’intéressent à nous car la fiscalité, ce sont les finances publiques, d’où une tentation très forte de neutraliser l’avocat en bridant son activité par différents mécanismes de nature à créer des conflits d’intérêt entre lui et son client, avance-t-il sans mâcher ses mots. L’avocat est ainsi invité à mettre ses compétences et sa créativité sous cloche et à organiser sa pensée, en vue, le moment venu, de collaborer avec les pouvoirs publics dans l’intérêt des finances publiques qui, en l’état actuel, doivent prévaloir sur les intérêts particuliers. Finie l’approche libérale de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qui invitait le citoyen à la résistance à la pression de l’État et de l’impôt : faites du droit, oui, mais dans l’intérêt prioritaire de la collectivité, à défaut vous serez montrés du doigt. » 

Pour autant, tout n’est pas si noir : la profession a récemment obtenu un arrêt favorable, « première bonne nouvelle de ce congrès », plaisante Jacques Taquet. Il s’agissait ici de la directive européenne Dac 6, laquelle impose de nouvelles obligations visant à déclarer des dispositifs transfrontières potentiellement « agressifs » au plan fiscal. « La question posée était de savoir si en transposant la directive, la France ferait de l’avocat un agent transmetteur d’informations. La directive laissait aux États membres le soin de faire ce qu’ils voulaient. La France s’est engouffrée, et n’a pas hésité à faire de l’avocat un déclarant », explique Jacques Taquet. Les avocats sont donc sommés de déclarer à l’administration fiscale les montages légaux réalisés par leurs clients mais qui pourraient éventuellement présenter un risque d’évasion fiscale... tout en étant tenus au secret professionnel. Conséquence : impossible pour ces derniers d’assurer ultérieurement la défense de leurs clients si ceux-ci font l'objet d’un redressement, puisqu’ils auront nourri le dossier des enquêteurs sur la base d’un document réputé à charge. Ceci conduirait forcément à un conflit d’intérêts entre l’avocat et son client. « Heureusement, nous avons obtenu, le 25 juin dernier, un arrêt du Conseil d’État qui renvoie à la Cour de justice de Luxembourg une question préjudicielle sur la non-conformité de la directive au droit primaire de l’Union en ce qu’elle aurait dû trancher la question du secret de l’avocat et ne pas laisser aux États membres la possibilité de faire des avocats des agents collecteurs d’informations. » Est-ce que la coopération entre États membres nécessite de porter atteinte au droit à un procès équitable, au respect des correspondances privées et au secret professionnel des avocats ? Cette atteinte est-elle proportionnelle au but recherché ? Telles sont les questions que devra trancher la CJUE.

 

 

Deal ou pas deal ? 

Si lors de la cérémonie officielle, Jérôme Gavaudan indiquait qu’il n’y avait pas deux types de secrets, mais une « unicité de secret » professionnel, de son côté, en clôture de plénière, la députée et membre de la commission des lois Laetitia Avia, avocate de formation, le revendique : il n’y a qu’un seul type d’avocat. « Un avocat conseil, ça n’existe pas, tout comme un avocat de la défense, ça n’existe pas. Ou alors, tout avocat est un avocat qui conseille et tout avocat assure la défense des intérêts de son client. À partir du moment où le client décroche le téléphone, où il entre dans un cabinet d’avocat, on est à la fois dans cette fonction de défense et de conseil, car nous mettons corps et âme dans la défense des intérêts de ce client : il n’y a pas de différence entre ces deux aspects de la profession. » Une conviction qu’elle a « chevillée au corps » depuis son mandat de secrétaire générale de la commission Darrois sur la grande profession du droit, en 2008-2009, et que ses collègues parlementaires (Stéphane Mazars, Raphaël Gauvain, Naïma Moutchou) ont « portée avec force dans le cadre des débats parlementaires, à l’Assemblée nationale ».

La députée raconte les négociations ardues pour aboutir à un « consensus entre parlementaires de tous bords » et les « nombreuses réunions » avec le garde des Sceaux.

« Une fois qu’Éric Dupond-Moretti a été convaincu, il a fallu qu’il fasse à son tour ce travail de conviction auprès des services – étape sans doute le plus difficile, mais il l’a fait. » Alors que le ministre de la Justice a été critiqué pour ne pas avoir tranché, en donnant au Sénat un avis de sagesse, ni favorable ni défavorable, Laetitia Avia rappelle l’existence de « la solidarité gouvernementale ». Elle prévient : « Là où il va y avoir une difficulté, c’est dans la dernière étape : convaincre Bercy et les sénateurs ». Mais la députée reconnaît qu’il s’agit surtout de les convaincre « dans une certaine mesure, puisque tout va se régler dans le cadre de la commission mixte paritaire, et ça, c’est du travail parlementaire. Certes il y aura sept députés, sept sénateurs, mais en réalité, trois personnes vont fixer le tempo : la présidente de la commission des lois, le rapporteur et la porte-parole de la majorité – votre serviteure – et nos homologues au Sénat. On va discuter, on va essayer de se mettre d’accord, il y aura deal ou pas. » Car pour Laetitia Avia, le secret professionnel peut tout à fait faire partie d’un accord politique. « Il y a des éléments auxquels les sénateurs tiennent et auxquels je ne tiens absolument pas, donc s’ils les veulent dans le texte, il va sûrement falloir qu’ils négocient le secret professionnel ! Oui, on va faire de la négociation, mais je crois qu’on va pouvoir aboutir sur ce sujet », assure la députée, confiante. Et si ce n’est pas le cas, ce n’est pas grave, dit-elle : il n’y aura pas de commission mixte paritaire conclusive. « On prendra plus de temps pour obtenir l’adoption de ce texte. L’Assemblée nationale aura le dernier mot quoi qu’il en soit. » Laetitia Avia plaide pour un secret professionnel « qui défend le justiciable, le citoyen avant tout. C’est quelque chose dont nous avons profondément besoin dans notre État de droit aujourd’hui. » Un avis largement partagé par Marc Mossé. Le président de l’Association française des juristes d’entreprise (AFJE) considère que le secret professionnel et la reconnaissance de la confidentialité pour les juristes d’entreprise font partie du « même combat » : « Ce qui se joue devant nous, c’est un enjeu de pouvoir et notre rapport à ce qu’est l’État de droit. »

 

Bérengère Margaritelli

 

0 commentaire
  • 5 + 8 =

Journal Spécial des Sociétés - 8 rue Saint Augustin - 75002 Paris - Tél 01 47 03 10 10