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Covid-19 : l’activité partielle, partiellement respectée ?

Covid-19 : l’activité partielle, partiellement respectée ?
Publié le 01/04/2021 à 14:13

Confronté à une situation sanitaire alarmante, le gouvernement a fait le choix du confinement de la population et de la fermeture imposée de larges pans de l’économie. Dans ce contexte exceptionnel, le recours à l’activité partielle s’est rapidement imposé pour soutenir l’économie et éviter la destruction massive d’emplois.

Pour rappel, le dispositif dit d’activité partielle (anciennement appelé chômage partiel) a été institué par un décret du 12 mars 1951 afin d’atténuer les répercussions de baisses relativement brutales et imprévisibles de l’activité d’une entreprise en cas de difficultés économiques, de sinistre ou intempéries exceptionnelles.

Ce dispositif permet à l’employeur de réduire temporairement la durée du travail des salariés, ou même d’interrompre temporairement l’activité de son établissement tout en bénéficiant d’une subvention de l’état permettant le maintien partiel de la rémunération des salariés1.

La logique de ce dispositif, outre bien évidemment la sauvegarde de l’emploi, est également d’assurer une reprise rapide de l’activité lorsque les conditions le permettent en préservant les compétences au sein des entreprises.

Néanmoins, il est rapidement apparu que le régime applicable s’avérerait largement insuffisant face à l’ampleur du choc causé par l’épidémie de Covid-19, et une succession de textes est venue le modifier en profondeur2.

 

Concrètement, quelles sont les conditions et modalités de mise en place de l’activité partielle3 ?

Dans quels cas ?

Les dispositions actuellement applicables4 prévoient que l’employeur peut placer ses salariés en activité partielle en cas de réduction ou suspension temporaire de l’activité dans certains cas limitativement énumérés (principalement la conjoncture économique ou toute autre circonstance de caractère exceptionnel).

L’épidémie de Covid-19 entre bien évidemment dans ces cas d’ouverture et en particulier dans le cadre des « circonstances exceptionnelles », notamment en cas de baisse d’activité ou d’impossibilité d’exercice de l’activité en raison d’une fermeture imposée.

 

Qui est concerné ?

Tous les salariés de l’entreprise ont vocation à bénéficier de l’indemnisation de l’activité partielle, y compris ceux à temps partiel.

La réduction ou la cessation d’activité doit, en principe, être temporaire et collective5.

À titre dérogatoire, il est également possible de mettre en place une individualisation de l’activité partielle et donc de placer une partie seulement des salariés de l’entreprise, d’un établissement, ou d’un service en position d’activité partielle, lorsque cette individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité et sous réserve de conclure un accord collectif ou d’obtenir l’avis favorable du Comité social et économique (CSE)6.

 

Quelle est la procédure ?

En principe, l’employeur qui souhaite mettre en place le dispositif d’activité partielle doit obtenir une autorisation préalable de la DIRECCTE via un portail en ligne dédié7 et consulter au préalable le CSE lorsque l’entreprise compte au moins 50 salariés.

Depuis le 1er octobre 2020, le délai de réponse de la DIRECCTE est de 15 jours8, l’absence de réponse valant acceptation implicite. Il importe de rappeler que le délai d’autorisation (implicite ou explicite) avait été réduit à deux jours en mars 20209.

En principe, toute entreprise souhaitant mettre en place un dispositif d’activité partielle doit réaliser ces démarches avant même la mise en œuvre effective de l’activité partielle.

Néanmoins, et par dérogation, en raison de la situation exceptionnelle causée par la crise sanitaire, l’employeur dispose, depuis le 1er mars 2020, de 30 jours à compter du placement des salariés en activité partielle pour adresser sa demande par tout moyen conférant une date certaine10.

De même, l’avis du CSE peut être recueilli postérieurement à la demande d’autorisation et transmis à l’administration dans un délai d’au plus de deux mois à compter de cette demande11.

Enfin, si l’employeur a déjà eu recours à ce dispositif au cours des 36 mois précédant la date de dépôt de la demande d’autorisation, il doit également y mentionner les engagements qu’il propose de souscrire12 (que ce soit en termes de maintien dans l’emploi des salariés pendant une durée qui doit être définie et peut aller jusqu’au double de la durée d’autorisation ; de mise en œuvre d’actions de formation, de mise en place d’actions en matière de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ou d’actions visant à rétablir la situation économique de l’entreprise).

En pratique et dans le contexte de pandémie actuelle, il semblerait que certaines DIRECCTE fassent preuve de souplesse sur les engagements pris par les employeurs en cas de renouvellement de leur demande d’activité partielle.

 

Quelle indemnisation pour les salariés et employeurs ?

En substance, à lheure actuelle et durant la période d’activité partielle, le salarié perçoit de l’employeur une indemnité correspondant à 70 % de sa rémunération brute (environ 84 % de la rémunération nette compte tenu du régime social de faveur) et ce dans la limite d’une rémunération de 4,5 fois le SMIC avec un plancher de 8,11 euros de l’heure13.

L’employeur perçoit à son tour une allocation représentant 60 % du salaire brut dans la limite de 4,5 SMIC14 avec également un plancher de 8,11 euros de l’heure.

Ce faisant, le régime d’activité partielle, et en particulier le niveau d’indemnisation accordé aux entreprises, a été amélioré de manière significative puisque, pour rappel, le taux horaire de l’allocation d’activité partielle versé aux employeurs était auparavant fixé de manière forfaitaire à 7,74 euros pour les entreprises employant jusqu’à 250 salariés et 7,23 euros pour les entreprises de plus de 250 salariés.

En pratique, et une fois la demande d’activité partielle autorisée par décision implicite ou explicite, l’employeur peut alors procéder à la demande d’indemnisation pour l’ensemble des heures d’activité partielle réelles15, demande qui doit en principe être faite dans un délai de 6 mois16 suivant le terme de la période couverte par l’autorisation de recours au dispositif d’activité partielle.

Néanmoins, il s’agit des règles d’indemnisation de droit commun applicable étant précisé qu’un régime plus favorable encore existe pour les entreprises les plus impactées par la crise telles que les restaurants, hôtels, ou encore les entreprises faisant partie de secteurs dont l’activité dépend de ces entreprises et qui subissent une très forte baisse de chiffre d’affaires17.

Ce régime plus favorable prévoit actuellement la prise en charge intégrale par l’État de l’allocation d’activité partielle versée par l’employeur aux salariés.

Quoi qu’il en soit, ce régime d’indemnisation spécifique, qui a été successivement renouvelé dans le temps compte tenu de la persistance de la crise sanitaire, était amené à évoluer à la baisse à compter du mois de mars 2021.

Selon les déclarations de la ministre du Travail, les taux d’indemnisation de l’activité partielle seront maintenus en l’état jusqu’au 30 avril 2021 (communiqué de presse du 9 mars 2021). Ils évolueraient à la baisse à compter du mois de mai, si l’évolution de la situation sanitaire le permet, et conduiraient en principe à un taux de remboursement des allocations versées aux entreprises les moins affectées par la crise de 36 % du salaire de référence, les salariés percevant 60 % de leur salaire de référence.

 

Quelle est la durée d’application de l’activité partielle ?

À compter du 1er juillet 2021, la durée maximale du bénéfice de l’activité partielle passe de 12 mois maximum renouvelables à 3 mois renouvelables dans la limite de 6 mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de 12 mois, étant précisé que les périodes d’activité partielle autorisées avant le 1er juillet 2021 ne sont pas prises en compte dans le calcul de cette durée limitée de 6 mois18.

En outre, le plafond annuel d’heures indemnisables au titre de l’activité partielle passe de 1 607 heures par année civile à 1 000 par année civile à compter du 1er janvier 202119.

Le régime spécifique d’activité partielle pris dans le cadre de l’épidémie de Covid-19 devrait encore perdurer de nombreux mois compte tenu de l’absence d’amélioration notable sur le front sanitaire, ce qui a été récemment traduit par une ordonnance du 21 décembre 2020 donnant la possibilité de proroger l’essentiel des modalités de ce dispositif jusqu’à la fin de l’année 2021…20









LES PRINCIPALES SANCTIONS ENCOURUES

La souplesse des conditions d’accès au dispositif d’activité partielle a conduit à des abus dans un contexte où (en tout cas lors du premier confinement) les autorisations ont été accordées sans que l’administration puisse avoir le temps ou les ressources nécessaires pour contrôler les demandes d’activité partielle dans le délai qui lui était imparti21.

Dès le mois de septembre 2020, le gouvernement annonçait que sur les 50 000 contrôles effectués sur les demandes de chômage partiel, il y avait 9 500 « suspicions » de fraude et 440 procédures pénales en cours22.

Le succès de ce régime aménagé n’est donc pas allé sans quelques dérives, l’État ayant préféré soutenir les entreprises en priorité et ne contrôler qu’a posteriori.

Dès lors, et à la lumière des volumes financiers considérables en jeu (plus de 27 milliards en 202023), les autorités publiques ont décidé, depuis le mois de mai 2020, de renforcer le contrôle a posteriori.

Aussi, les premiers retours de la pratique permettent d’avoir un premier aperçu des principales fraudes constatées :

le cumul sur une même période de l’activité partielle avec du télétravail voire du travail dans les locaux de l’entreprise ;

la déclaration d’activité partielle d’un salarié en congé ou en arrêt maladie ;

la déclaration d’un salarié fictif en activité partielle et l’usurpation d’identité d’entreprise ;

l’augmentation des heures d’activité partielle : un employeur ne pouvant déclarer plus d’heures en activité partielle que les heures effectives ;

l’augmentation des salaires lors de l’activité partielle : un employeur ne pouvant pas déclarer des taux horaires supérieurs à la réalité.

Force est de constater que depuis le début de la crise sanitaire, les tentatives d’escroquerie se sont multipliées.

On pourra notamment citer l’ouverture d’une enquête le 6 juillet 2020 par le parquet de Paris pour « escroquerie et blanchiment en bande organisée », les fraudeurs ayant usurpé la raison sociale et le numéro d’identification d’entreprises existantes à leur détriment afin d’obtenir des fonds au titre d’une activité partielle totalement fictive24.

Une autre enquête aurait établi que des entrepreneurs auraient détourné près de 450 000 euros d’allocations en déclarant des salariés fictifs25.

Les infractions relatives à l’activité partielle sont donc très diversifiées et recouvrent des réalités bien différentes allant de la simple erreur déclarative à des escroqueries en bande organisée.

À ce titre, il est important de préciser que les directives adressées par le ministère du Travail aux DIRECCTE imposent de distinguer, parmi les irrégularités déclarées lors du recours à l’activité partielle, les entreprises de bonne foi et celles qui tentent de frauder. Ainsi, les entreprises considérées de bonne foi, feront l’objet d’un accompagnement afin de régulariser leur situation.

Quoi qu’il en soit, les fraudes constatées sont alors susceptibles d’entraîner un certain nombre de sanctions.

 

Les sanctions pénales

Le travail dissimulé : des poursuites pénales peuvent tout d’abord être envisagées à l’encontre d’un employeur sur le terrain du travail dissimulé26. Concrètement, un employeur faisant travailler ses salariés pour des périodes déclarées en activité partielle pourrait donc être poursuivi pour travail dissimulé.

L’employeur qui ne respecte pas ces dispositions encourt des peines d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à trois ans pour les personnes physiques et une amende pouvant s’élever jusqu’à 45 000 euros27 (250 000 euros pour les personnes morales)28.

Lorsque le travail dissimulé est commis à l’égard de plusieurs personnes (ce qui risque d’être souvent le cas compte tenu de la nature collective de l’activité partielle), les peines sont mêmes portées à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende (375 000 euros pour les personnes morales)29.

La fraude ou fausse déclaration : l’infraction de fraude ou de fausse déclaration de l’employeur peut se définir comme le fait de bénéficier ou de tenter de bénéficier frauduleusement des allocations relatives à l’activité partielle30.

Cette infraction est notamment punissable par une peine de 2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende pour les personnes physiques (150 000 euros pour les personnes morales).

Le délit d’escroquerie : dans les cas les plus graves, la fraude peut surtout revêtir la qualification pénale d’escroquerie31.

Contrairement à l’infraction de fraude ou fausses déclarations, il est nécessaire en matière d’escroquerie de démontrer l’existence de « manœuvres frauduleuses », qui ne sauraient résulter d’une simple fausse déclaration (Cass. crim., 16 janv. 2019, n° 17-80.576).

Concrètement, un simple mensonge, et/ou une simple abstention devrait être insuffisant pour constituer une escroquerie, il est donc nécessaire de caractériser l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses, comme une mise en scène ou l’intervention de tiers.

Ce délit d’escroquerie peut être puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende. Cette peine sera portée à sept ans de prison et 750 000 euros d’amende (3 750 000 euros pour les personnes morales) lorsque l’escroquerie est réalisée au préjudice d’une personne publique, ce qui sera par définition le cas dans le cadre de l’activité partielle32.

 

Les sanctions administratives

Les entreprises qui tentent de contourner la règlementation relative au chômage partiel peuvent également encourir des sanctions administratives.

En premier lieu, l’employeur devra rembourser, dans un délai ne pouvant être inférieur à 30 jours, les sommes versées au titre de l’allocation d’activité partielle en cas de trop perçu ou de non-respect par l’entreprise, sans motif légitime, des engagements pris en cas de renouvellement de l’activité partielle dans un délai de 36 mois33.

Le remboursement peut ne pas être exigé s’il est incompatible avec la situation économique et financière de l’entreprise, et l’administration veille en principe avant toute décision de mise en recouvrement, à ce que le remboursement ne soit pas de nature à mettre en péril la survie de l’établissement.

Par ailleurs, l’employeur pourra notamment être exclu des marchés publics ou interdit de percevoir pendant une durée maximale de cinq ans toute aide publique. Dans cette hypothèse, l’employeur devra rembourser les aides perçues dans les 12 mois précédent l’établissement du procès-verbal34 ; se voir supprimer le bénéfice de toute mesure d’exonération ou de réduction des cotisations de Sécurité sociale35 ; se voir redresser par l’URSSAF les indemnités indûment versées au titre de l’activité partielle, ce qui exposerait l’employeur à un rappel de cotisations sociales, assorti de pénalités et de majorations, pouvant aller jusqu’à 40 % prévus en cas de travail dissimulé caractérisé à l’encontre de plusieurs personnes36.

 

Le recours des salariés dans le cadre de l’activité partielle

Tout d’abord, il importe de préciser que l’activité partielle ne constitue pas une modification du contrat de travail, ce qui implique que l’activité partielle s’impose donc au salarié qui ne peut la refuser.

Le corolaire de cette suspension du contrat de travail est que pendant les heures chômées, le contrat de travail est suspendu et les salariés ont notamment le droit d’exercer une autre activité dans le respect de leur obligation de loyauté à l’égard de l’entreprise et sous réserve d’éventuelles clauses d’exclusivité.

À l’inverse, l’employeur ne pourra pas demander au salarié de travailler, ni lui donner aucune directive en ce sens.

De manière générale, le salarié dispose d’un recours devant le Conseil de prud’hommes et pourrait, le cas échéant, contester un licenciement qui serait justifié par son refus de travailler en période d’activité partielle, et ainsi obtenir des dommages et intérêts voire sa réintégration si le licenciement est déclaré nul en raison de la violation de sa liberté d’expression suite à une dénonciation d’une fraude à l’activité partielle.

Enfin, un salarié qui a travaillé des heures durant lesquelles il était déclaré en chômage partiel pourrait réclamer un rappel de salaire correspondant à la différence entre le montant du salaire qu’il aurait dû percevoir et le montant de l’indemnité d’activité partielle qui lui a été versée, et solliciter une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé correspondant à six mois de salaire minimum en cas de rupture du contrat de travail37.

 


LE CONTRÔLE EN PRATIQUE

Les entreprises cibles du contrôle

Á cet égard, le ministère du Travail ne manque pas de s’exprimer régulièrement sur les contrôles pratiqués en matière d’activité partielle et rappelait dernièrement que près de 500 000 contrôles avaient été menés depuis le début de la crise permettant de détecter pour 200 millions de suspicions de fraude, l’essentiel de cette somme ayant été récupéré38.

Dans ces conditions, et depuis le 5 mai 202039, le gouvernement met en œuvre un plan de contrôle de grande ampleur dans lequel il invite les DIRECCTE à contrôler prioritairement les entreprises qui ont demandé des indemnisations sur la base de taux horaires semblant en inadéquation avec les postes des salariés concernés, ainsi que les entreprises des secteurs non concernés par les arrêtés de fermeture mais ayant pourtant eu largement recours à l’activité partielle (secteur du BTP par exemple), les activités de service administratif, de conseil aux entreprises et autres, par définition compatibles avec le télétravail.

Néanmoins, un « affinage » du ciblage est réalisé selon les « spécificités du tissu économique local » et « la connaissance historique des entreprises » par les services administratifs.

De plus, et sans surprise, les DIRECCTE ont eu pour consigne de procéder à un contrôle systématique des entreprises faisant l’objet d’un signalement déposé par les salariés, l’URSSAF, les CSE ou encore les organisations syndicales…

 

Les types de contrôle réalisés

L’instruction ministérielle du plan de contrôle prévoit trois niveaux d’organisation du contrôle40 :

un contrôle sur pièce qui consistera en un examen de la demande initiale et impliquera une demande de pièces la justifiant (bulletins de paie, contrats de travail, etc.). C’est le premier niveau de contrôle ;

un contrôle sur place dans l’hypothèse où un cas de fraude est suspecté et des pouvoirs d’enquêtes excédant ceux des agents de services en charge de l’activité partielle sont nécessaires ;

un contrôle aléatoire qui résultera le plus souvent des signalements déposés à la DIRECCTE.

À l’issue de leurs contrôles, les agents pourraient donc constater plusieurs infractions sur procès-verbaux transmis au parquet. La procédure se poursuivrait alors éventuellement sous la forme de l’enquête préliminaire, voire de l’ouverture d’une information judiciaire pour les fraudes les plus complexes.

 

Se préparer aux contrôles

Afin de mener à bien leurs missions de contrôles, les inspecteurs du travail disposent de nombreuses prérogatives. Ils peuvent notamment pénétrer dans l’entreprise afin d’effectuer une visite sans avertissement préalable ; interroger les salariés, etc.

Afin de se préparer aux contrôles éventuels, les entreprises doivent se munir des documents à communiquer lors de ce contrôle, et notamment les documents qui permettent de justifier du taux horaire inscrit sur la demande d’indemnisation : bulletins de paie où figure le nombre d’heures chômées, le taux et le montant de l’indemnité ainsi que les justifications sur le calcul de la durée du travail : les contrats de travail et les accords d’entreprises ou de branches ; mais aussi les documents de nature à justifier un arrêt ou une diminution du temps de travail : le registre du personnel, les plannings des salariés, un décompte précis et individuel du temps de travail surtout pour les salariés en télétravail, les conventions de forfaits et les contrats de travail.

Il faut aussi s’attendre à ce que les salariés puissent être entendus par les agents de contrôle et invités à leur remettre tout élément attestant, directement ou indirectement, de leur temps de travail effectif : plannings, agendas, mais aussi courriels, messages SMS ou WhatsApp, ou/et relevés d’appels de l’employeur.

Si la majorité des contrôles se concentre dans un premier temps sur les fraudes et montages les plus flagrants, les entreprises doivent rester vigilantes et anticiper un éventuel contrôle afin d’identifier toute régularisation qui resterait à apporter, ce qui leur éviterait les conséquences fâcheuses d’un contrôle inopiné par l’administration.

Il importe de rappeler que la prescription applicable en matière délictuelle est de six ans…41

 

NOTES :

1) C. trav. art. L. 5122-1.

2) Notamment : décret n° 2020-325 du 25 mars 2020.

3) L’objet du présent article ne porte que sur l’activité partielle de droit commun. Il importe de préciser qu’un dispositif spécifique et incitatif est également prévu sous réserve de la conclusion d’un accord collectif d’entreprise ou de branche (l’Activité Partielle de Longue Durée ou APLD).

4) C. trav. art. R 5122-1

5) Circ. DGEFP 12 du 12-7-2013. La réduction collective de l’horaire de travail peut également être appliquée individuellement et par roulement par unité de production.

6) Ordonnance n° 2020-460 du 22-4-2020 article 8.

7) https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/

8) C. trav., art. R.5122-4 ; décret n° 2020-1188, 29 sept. 2020.

9) Décret n° 2020-325 du 25 mars 2020, art. 2-III.

10) C. trav., art. R. 5122-3.

11) C. trav. art. R. 5122-2.

12) C. trav., art. R. 5122-9.

13) C. trav., art. R. 5122-18 ; décret n° 2020-1319 du 30 octobre 2020 article 3 ; décret n° 2020-1316 du 30 octobre 2020 article 4.

14) C. trav., art D. 5122-13.

15) C. trav., art. R. 5122-5.

16) Ce délai était fixé à un an avant le 1er janvier 2021.

17) Ordonnance 2020-770 du 24-6-2020 modifiée et ordonnance 2020-1639 du 21-12-2020 art. 4 modifié ; décret 2020-810 du 29-6-2020 modifié et décret 2020-1786 du 30-12-2020 modifié art. 5 et 6 ;
décret 2021-70 du 27-1-2021; décret 2021-88 et 2021-89 du 29-1-2021 ; ordonnance 2021-135 du 10-2-2021 art. 2 ; ordonnance 2021-136 du 10-2-2021.

18) C. trav. R.5122-9 ; décret 2020-1316 du 30-10-2020 art. 4-1.

19) Arrêté du 26 août 2013 fixant les contingents annuels d’heures indemnisables prévus par les articles R. 5122-6 et R. 5122-7 du Code du travail.

20) Ordonnance n° 2020-1639 du 21-12-2020

21) Jusqu’à 8,4 millions de demandes par mois au plus fort de la crise. https://www.lesechos.fr/economie-france/social/covid-plus-de-27-milliards-depenses-pour-lactivite-partielle-en-2020-1284906

22) https://www.lemonde.fr/economie/article/2020/09/17/chomage-partiel-225-millions-d-euros-de-fraude-dont-plus-de-la-moitie-recuperes_6052552_3234.html

23) https://www.lesechos.fr/economie-france/social/covid-plus-de-27-milliards-depenses-pour-lactivite-partielle-en-202025) Bissuel Bertrand, « Une fraude très organisée au chômage partiel grâce à une usurpation d’identité des entreprises », Le Monde, 14 et 15 juillet 2020.

24) Bissuel Bertrand, « Une fraude très organisée au chômage partiel grâce à une usurpation d’identité des entreprises », Le Monde, 14 et 15 juillet 2020.

25) Pham Le Jeremie, « Fraude au chômage partiel, un couple aurait détourné plus de 450 000 euros », Le Parisien, 22 janvier 2021.

26) C. trav. art. L. 8221-1.

27) C. trav. art. L. 8224-1.

28) C. trav. art. L. 8224-5.

29) C. trav. art. L. 8224-2.

30) C. trav. L. 5124-1.

31) C. pén. art 313-1.

32) C. pén. art. 313-2, 5.

33) C. trav. art. R.5122-10; Circ. DGEFP n° 2013-12, 12 juill. 2013, fiche n° 4.

34) C. trav. art. L. 8224-3 et L. 8272-1.

35) CSS art. L. 133-4-2, L. 133-4-5, L. 242-1-1, L. 244-11, R. 133-8.

36) CSS art. L. 242-1-2, L. 243-7-5, L. 243-7-7, R. 243-59, III.

37) C. trav. L. 8223-1.

38) https://www.lesechos.fr/economie-france/social/covid-plus-de-27-milliards-depenses-pour-lactivite-partielle-en-2020

39) Instruction du 05 mai 2020 relative au déploiement du plan de contrôle a posteriori sur l’activité partielle dans le cadre de la crise du Covid-19 – point 1.3.

40) Instruction du 05 mai 2020 relative au déploiement du plan de contrôle a posteriori sur l’activité partielle dans le cadre de la crise du Covid-19 – point 2.

41) C. Proc.Pén. art. 8.

 

Judicaël Fouquet,

Avocat collaborateur, FTPA

Avec la contribution de Marie Gallard, stagiaire au sein du département Droit social du cabinet

 

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