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Journal Spécial des Sociétés
Entreprises et compliance : du devoir de vigilance aux droits de l’homme des affaires ?
Publié le 07/06/2021 14:38

Alors que les droits de l’homme s’invitent de façon croissante dans la vie économique, les juristes ont un rôle clef à jouer dans l’accompagnement des entreprises. Les avocats Philippe Portier et François Zimeray opèrent un focus sur ce nouvel enjeu de compliance et partagent leur expérience.

 


Droits de l’homme et droit des affaires, deux notions qui n’ont rien à faire ensemble ? Cela semble pourtant être de moins en moins vrai. Avec l’apparition de nouveaux enjeux économiques et sociétaux, les risques liés au devoir de vigilance des entreprises sont en constante mutation. En parallèle, l’arsenal législatif s’étoffe ces dernières années, entre Sapin 2, la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, la publication par l’Agence Française Anticorruption (AFA) de recommandations sur la prévention des atteintes à la probité, la loi PACTE ou encore la directive lanceurs d’alerte de 2020. 

Face à ces défis, les entreprises peuvent compter sur l’aide des professionnels du droit, auxquels s’offre un tout nouveau champ de compétence. C’est sur ce créneau qu’ont notamment choisi de se positionner les cabinets Zimeray Finelle et Jeantet, à travers un « partenariat capsule » dont l’objectif est d’accompagner les entreprises dans l’anticipation des risques liés à la violation des droits de l’homme. Une collaboration notamment présentée début mai, lors d’une conférence dédiée aux « droits de l’homme des affaires ». 

À cette occasion, François Zimeray, avocat associé chez Zimeray Finelle, et Philippe Portier, avocat associé chez Jeantet, creusent plus avant le sujet. « Dans la marche de l’humanité, la question des droits de l’homme est comme une fusée à quatre étages, expose François Zimeray. Il y a d’abord eu le temps des individus qui ont défendu leurs droits au risque de leur vie. Ensuite, les institutions internationales ont produit un certain nombre de textes. Après cela, les ONG sont montées au créneau. Maintenant, nous en sommes au 4e étage, avec la mobilisation du secteur économique. » 

 

 

Pour un « volet droits de l’homme de la compliance »

L’avocat souligne que vie économique et droits de l’homme se rapprochant, « la chaîne de valeurs devient une chaîne de responsabilités » pour les entreprises. À cet égard, il met en garde contre une confusion : les « droits de l’homme » sont souvent assimilés aux notions d’éthique et de morale. « Or, en tant qu’avocats, nous n’intervenons pas à ce titre, mais pour rappeler à l’entreprise que les droits de l’homme sont des droits qui sont appliqués ou qui sont violés, et qu’il y a des réalités humaines au bout de ceux-ci. »

Généralement, ces droits sont mal identifiés ; leur violation est donc mal anticipée. Par-dessus le marché, les instances propres à les faire respecter restent peu connues. Difficile, donc, pour les sociétés, de repérer les foyers de risques. « Autant ce qui relève du blanchiment, de la corruption ou de la fraude fiscale s’inscrit dans la grammaire universelle de la vie des affaires – à défaut d’être définitivement réglée, la question est identifiée et fait l’objet de procédures internes –, autant s’agissant des droits fondamentaux, problématique à laquelle les entreprises peuvent être confrontées dans la mise sur le marché de leurs produits et services, nous en sommes loin », pointe François Zimeray. 

Pour y remédier, considère-t-il, un travail de pédagogie s’impose : « Dans les années 90, quand on allait voir une entreprise, qu’on lui demandait si elle rencontrait des difficultés vis-à-vis du droit de l’environnement, elle répondait systématiquement “non” ; mais quand on lui demandait si elle rencontrait un problème de pollution des eaux ou de respect de la réglementation sur les installations classées, la réponse était souvent “oui”. En réalité, ces questions-là n’étaient pas encore identifiées comme relevant du droit de l’environnement. » Avec les droits de l’homme, c’est la même chose, rapporte l’avocat. Quand ce dernier pose aux entreprises la question du respect des droits de l’homme, les dirigeants sont souvent interloqués : « Si je respecte les droits de l’homme ? Bien sûr ! » Mais lorsque François Zimeray entre dans les détails, quand il évoque les risques de discrimination avec des migrants chez le(s) sous-traitant(s), le discours change : « Ah, oui, peut-être ! », lui répond-on. Le travail des enfants ? « Il faut que je regarde… » Il faut donc du temps pour éveiller les consciences. Pourtant, il y a urgence, car ces sujets deviennent majeurs, et les sanctions à l’égard des entreprises seront de plus en plus sévères. 

L’avocat plaide donc pour la construction d’un « volet droits de l’homme de la compliance ». Ambition dans la lignée de ses convictions personnelles, puisqu’il le revendique, les droits de l’homme sont son engagement « le plus ancien ». Figurant parmi les premiers avocats à la Cour pénale internationale (CPI), François Zimeray a déposé plainte contre les Khmers rouges « avant même la création » de la juridiction. L’avocat a également travaillé à la rédaction de la Charte européenne des droits fondamentaux, avant d’être nommé ambassadeur de France chargé des droits de l’homme. L’une de ses missions les plus marquantes, raconte-t-il, demeure à ce jour celle du Rana Plaza, à Dacca (Bengladesh), où il s’est rendu quelques jours après l’effondrement de l’immeuble qui avait fait plus de 1 000 morts, le 24 avril 2013. François Zimeray assure qu’il n’oubliera « jamais le regard des ouvrières » à la suite de la catastrophe. Il martèle : « Le droit de l’homme des affaires n’est pas qu’un concept mais une réalité qui fait prendre conscience au monde et au monde des affaires que les concepts avec lesquels nous fonctionnions, comme l’autonomie de la personne morale, les présomptions d’innocence – ou d’indifférence, d’ignorance – ne sont plus acceptés par le corps social aujourd’hui. »

 

 

En France, pas de logique de sanction… Et une adhésion toute relative

François Zimeray observe cependant qu’il n’existe « pas de mouvement unanime et spontané en France » de la part des entreprises en matière de droits de l’homme. 

Philippe Portier souligne que la loi vigilance touche pour l’instant seulement les plus grosses entreprises, et qu’elle est tombée au moment où elle n’était pas la préoccupation principale des entreprises. 

« Ce à quoi nous assistons, c’est que les efforts en termes de RSE (responsabilité sociétale des entreprises, ndlr) arrivent en butée », fait par ailleurs remarquer François Zimeray. Le ressort de celle-ci est de changer les façons d’être et de faire car cela est bénéfique pour l’image et pour l’activité, « en somme, cela fait du bien d’être bien », résume l’avocat. Le good will est donc son moteur principal, mais il a ses limites. En effet, « la tension entre exigences commerciales et volonté de bien faire ne conduit pas forcément à un arbitrage idéal en faveur de ceux qui veulent mieux agir », nuance-t-il. En matière de droits de l’homme et de droits des affaires, il s’agit toutefois d’un « autre langage » : celui de la prévention des risques.

À ce titre, le gouvernement n’a pas encore publié de statistiques officielles permettant de repérer combien d’entreprises sont en conformité ou non au plan de vigilance. Seul un observatoire en ligne tente de recenser les groupes qui ont publié leur plan, et, en creux, qui ne l’ont pas fait. Philippe Portier souligne que bien que l’AFA soit chargée de sanctionner les défaillances des entreprises à mettre en place un plan de prévention contre la corruption, sur le sujet des droits de l’homme, le Conseil constitutionnel a refusé que l’on crée une logique de sanction. « Pour autant, cela ne veut pas dire que le devoir de vigilance n’est pas sanctionnable », précise l’avocat. Toute personne justifiant d’un intérêt à agir peut notamment mettre en demeure l’entreprise de respecter ses obligations. « Aujourd’hui, il n’est pas rare que des ONG écrivent à des entreprises qui n’ont pas publié leur plan de vigilance pour leur demander de le faire », illustre Philippe Portier. Cela peut déboucher sur une mise en demeure, et les entreprises ont alors trois mois pour s’exécuter. Si à ce terme, la société ne s’est toujours pas mise en conformité, le juge pourra l’y enjoindre, éventuellement sous astreinte. Par ailleurs, la responsabilité civile de l’entreprise peut être engagée, ajoute l’avocat : « Si l’entreprise n’a pas mis en place son plan de prévention aux atteintes graves aux droits de l’homme, elle peut se trouver dans un régime d’indemnisation ». En cas de dommage, elle peut être condamnée à réparer le préjudice que l’exécution de ses obligations aurait permis d’éviter, dans l’hypothèse d’une absence de plan de vigilance, d’un plan insuffisant ou de défaillances dans sa mise en œuvre. Toutefois, la charge de la preuve incombe au plaignant, qui doit prouver un dommage, une faute de la part de la société et un lien de causalité entre la faute et le dommage. Mais pour François Zimeray, la publication du plan permet d’alléger cette charge, la démonstration du lien de causalité étant nettement facilitée : « Lorsqu’une entreprise a fait un plan de vigilance pour identifier, repérer, prévenir des risques de violation des droits de l’homme, elle n’est plus en situation de dire “je ne savais pas ce que faisait mon sous-traitant” » .

 

 

Projet de directive européenne : vers plus de répression ?

L’élan peut par ailleurs venir du côté européen. En effet, Philippe Portier explique que le cadre est passé de la soft law, via les principes directeurs de l’ONU en 2011, qui posaient un socle de recommandations optionnelles, à un cadre beaucoup plus contraignant, une « sphère où les droits de l’homme doivent faire l’objet d’une attention particulière ». D’autant que le Parlement européen souhaite voir étendu le devoir de vigilance à l’ensemble des sociétés européennes, et a demandé à la Commission européenne d’adopter une directive visant à généraliser ce concept. 

Le projet de directive européenne, d'initiative française, est soutenu par les Allemands, qui ont abordé la problématique sous un angle plus directif dans leur propre pays, puisqu’ils ont eux-mêmes le projet de sanctionner certains comportements d’atteintes aux droits de l’environnement et aux droits fondamentaux. La directive, si elle est adoptée par la Commission européenne dans les termes soumis par le Parlement, « comblerait un certain nombre de trous, à commencer par instaurer un régime de sanctions, mais aussi par élargir le champ des entreprises assujetties », détaille Philippe Portier. Il ne s’agirait donc plus uniquement des grandes sociétés, mais de toutes les sociétés cotées (dont un certain nombre de PME) et des entreprises exerçant des activités comme perçues « à risques » – notion qui devra être définie, « mais il pourrait s’agir par exemple des entreprises qui cultivent le soja de manière extensive, etc. », illustre l’avocat. Le texte tel qu’imaginé par le Parlement, s’il envisage, comme la loi française, le recours à la responsabilité civile du fait personnel, prévoit en outre un mécanisme de présomption réfragable de responsabilité. Ce ne serait donc plus au tiers ou à la victime de prouver la causalité d’une faute avec le préjudice subi, mais à la société de démontrer avoir pris toutes les mesures de précaution requises pour éviter le préjudice.

« Après la première étape de 2017, on est pratiquement à la deuxième étape du processus d’intégration de cette vigilance dans le régime des risques courants pour l’entreprise » se réjouit Philippe Portier. Une deuxième étape qui pourrait donner lieu à un changement radical dans l’attitude des entreprises, augure-t-il. « Cela pourrait permettre d’amener le “capitalisme d’entre deux”, entre le modèle britannique et le modèle chinois, à trouver son propre modèle, vers un capitalisme humain, responsable et engagé. » 

« Quand on voit qu’une grande banque a été inquiétée pour complicité du génocide rwandais, une autre pour financement du terrorisme, on ne peut que se rendre à l’évidence : les violations des droits fondamentaux s’invitent bel et bien dans le droit des affaires », renchérit François Zimeray. C’est cependant dans l’industrie textile que le changement le plus rapide a été constaté, indique-t-il. Bien que ce mouvement ne soit pas universel, un certain nombre de grandes marques leaders très exposées se sont engagées pour modifier leurs process. « Pas assez, pas assez vite ; cependant l’évolution est amorcée et les entreprises savent qu’elles encourent des risques », note l’avocat. Le modèle de l’industrie textile peut ainsi servir à d’autres domaines de l’industrie, notamment au tourisme, juge-t-il.

François Zimeray identifie également un levier de progrès du côté de l’interdépendance des économies : « Je n’ai jamais pensé que c’était par dénonciation publique qu’on pouvait faire évoluer des pays comme la Chine. En revanche, si le consommateur, quand il voit qu’un produit est fabriqué en Chine, se dit que cela a peut-être été fait dans des conditions attentatoires aux droits fondamentaux, à ce moment, il est libre de ne pas l’acheter. À grande échelle, cela peut avoir un impact, et, à brève échéance, conduire certaines sociétés à changer leur origine de fabrication. » Le levier économique est même parfois la seule façon de faire évoluer les choses. « Sur 10 activistes en prison en Chine, 8 le sont pour des questions sociales et environnementales, avant d’être politiques au sens propre. Les Chinois sont sensibles à ces questions-là », assure-t-il.

 

 

Plan de vigilance : comment cela fonctionne ?

Concrètement, comment se passe la mise en place d’un plan de vigilance ? 

Partageant son expérience, Philippe Portier explique que cela commence par la cartographie des risques, sur la base d’un questionnaire. La problématique en amont est de déterminer le socle normatif à protéger : « puisque la loi ne dit pas de quels droits essentiels on doit assurer la protection, il appartient aux entreprises de le faire ». La plupart vont se référer aux principes directeurs de l’Organisation des Nations unies, au Global Compact (Pacte mondial en français, soit l’initiative des Nations unies visant à inciter les entreprises à adopter une attitude socialement responsable en intégrant et promouvant notamment des principes relatifs aux droits de l'homme), aux règles de l’Organisation internationale du travail ou aux normes ISO – un ensemble de normes relatives au management de la qualité publiées par l'Organisation internationale de normalisation. 

« Les choix que les entreprises doivent opérer ne sont pas totalement neutres dans la manière dont la protection va s’appliquer. Et les questions de transposition doivent être prises en compte. Sur l’environnement, par exemple, le sujet n’est pas de transposer le droit français dans les activités minières au Burkina Faso. Il faut trouver les angles qui vont faire en sorte que l’entreprise ne fasse pas du fairwashing, c’est-à-dire du blanchiment éthique, en invoquant des principes généraux trop faciles à respecter ; tout en n’allant pas trop loin dans le socle normatif, sous peine que les principes soient trop difficiles à respecter », dévoile l’avocat. 

Après le questionnaire, les avocats poursuivent avec des entretiens et aident les entreprises dans l’élaboration de leurs cartographies des risques – c’est à partir de ce moment que le plan de prévention se met en place. « Actuellement, on réalise une cartographie sur les “intermédiaires” essentiels pour trouver les marchés, les cibles d’acquisition, les terrains… Ces intermédiaires sont des locaux qui connaissent bien les us et les coutumes de leur pays, mais ce sont ceux dont les entreprises maîtrisent le moins les actes et actions : c’est aussi à leur égard que la vigilance doit être exercée » rapporte Philippe Portier.

Si assurer le volet compliance se fait dans la mise en place du plan de vigilance, cela passe aussi par son application, ajoute l’avocat. L’accent est notamment mis sur le contrat. « Ce qu’on n’arrive pas à faire par le biais des lois internationales, l’ONU n’ayant pas compétence pour imposer aux États des socles communs en matière de droits et libertés, on le fait en passant par là où se trouvent des moyens de coercition. On demande ainsi aux grandes entreprises donneuses d’ordre qui font tourner l’économie de promouvoir ce socle universel de droits essentiels par le biais de la sélection (les appels d’offres, marchés privés) et par le biais du contrat. » Ce qui n’est pas légal devient donc contractuel, et de l’avis de Philippe Portier, les effets sont tout aussi efficaces. 

Enfin, un autre travail à réaliser par les sociétés est de s'approprier le plan, « ne pas le vivre comme une simple contrainte ». « Le plus difficile est de le rendre concret », reconnaît l’avocat. Si l'entreprise joue le jeu, le respect des engagements essentiels est alors un élément de la poursuite du contrat. Pour mettre en place les outils nécessaires, toutes les directions doivent donc être impliquées, et l’engagement de l’entreprise doit venir du haut, « car si le PDG ne s’implique pas, le plan risque d'apparaître comme une exigence bureaucratique de plus ». Par ailleurs, « il faut que les salariés se sentent libres de lancer des alertes sur le non-respect en interne des plans », insiste Philippe Portier. 

Dans la mise en œuvre du plan, la responsabilité repose également sur les acheteurs, plus susceptibles de se faire corrompre. Ils doivent donc être associés dans la mise en place et la mise en œuvre. Idem pour tous les acteurs liés aux fusions acquisitions. En effet, c’est au cours de ces opérations que sont identifiés les risques qui peuvent peser sur la valeur d’achat, et sur l’intégration et le développement futurs de l’entreprise. 

 

 

Risques majeurs de crimes contre l’humanité : attention !

À travers le suivi de la mise en œuvre, les avocats « essaient de faire prévaloir le principe d’efficacité ». « Mais on se heurte à une difficulté : l’AFA considère que puisqu’il n’y a pas de secret des affaires, il n’y a pas de protection. Pendant ce temps, la protection des correspondances ne s’applique qu’entre le client et son avocat, or, le salarié du client n’est pas notre client. Aujourd’hui, il est donc difficile de répondre à la question de savoir comment protéger ses correspondances et ses documents de travail en matière de corruption. Ce qui doit être publié, ce sont les plans, pas les documents de travail. Maintenant, dans une procédure où la question est de savoir si le plan est efficace, jusqu’où peut aller la mise à nu des éléments sur la base duquel il est établi ? » demande Philippe Portier. 

François Zimeray est clair : tout document qui recèle l’existence d’un risque est un risque. En outre, les entreprises doivent se montrer très prudentes dans les actions qu’elles entreprennent, quel que soit le pays de destination, et quelles que soient les lois sur place, met-il en exergue. « Aujourd’hui, il ne suffit pas à une entreprise française d’être conforme aux exigences du régime des autorisations d’exportation ou aux réglementations visant les pays sous sanctions pour être immunisé contre le risque de mise en cause de sa responsabilité à l’occasion du viol des droits fondamentaux qui pourrait être causé par des armements qu’elle aurait vendus ou financés, par exemple », assène-t-il. Dans le domaine financier, on change de paradigme. La question passe de « d’où vient l’argent » à « où va l’argent ? », c’est-à-dire, à quoi sert le projet que je structure/finance, et quels seront ses effets sur l’environnement, les droits fondamentaux ? L’avocat rapporte qu’en 2016, Fatou Bensouda, ancien procureur de la CPI, affirmait que la priorité répressive de la Cour se déplaçait sur le terrain des atteintes contre la biodiversité, et que les sociétés seraient bientôt jugées pour les actes d’hier et d’aujourd’hui avec les valeurs de la génération de demain. « Les atteintes majeures au climat feront bientôt partie des crimes contre l’humanité, j’en suis convaincu », garantit François Zimeray. 

Dans les pays qui ne sont pas sous sanction, même en cas d’absence de corruption ou de fraude, il peut y avoir des risques majeurs. Le président brésilien Jair Bolsonaro, avec l’exploitation de l’Amazonie, créera forcément des opportunités pour des entreprises. « Imaginons que l’exploitation se fasse de façon “régulière” au regard de la réglementation interne brésilienne, il vaut mieux que les entreprises n’y aillent pas, car un jour, elles risqueraient d’être impliquées pour avoir financé des projets d’infrastructures, et de voir leur responsabilité mise en cause pour déplacements forcés de communautés. » Or il s’agit de crimes contre l’humanité – des crimes non prescriptibles et non amnistiables, spécifie François Zimeray. C’est pourquoi l’avocat se montre ferme : « On ne peut plus raisonner dans un cadre administratif normé et borné ! Il ne suffit pas qu’un pays ne soit pas sous sanction pour que ce ne soit pas un pays à risques. » Les entreprises sont prévenues. 

 

Bérengère Margaritelli

 

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