Olivier Herrnberger, notaire à
Issy-les-Moulineaux, et Olivier Boudeville, notaire à Rouen, respectivement
président et rapporteur général du congrès, interpellent les juristes : quel
est l’impact de l’outil numérique sur le contenu de la règle de droit et sur
son exercice par les professionnels du secteur ? Cette question occupera
constamment l’origine des trois axes d’échanges que les notaires aborderont à
Nice : le citoyen, le patrimoine et le contrat.
Des craintes à l’égard du numérique existent,
mais la période a plutôt démythifié nombre de pratiques. Des outils qui
passaient pour farfelus il y a deux ans sont entrés dans le quotidien. La
tendance incite à oser la technologie. Pour autant, les notaires ne prônent pas
une innovation tous azimuts qui écrase et qui remplace. Elle doit s’ajouter,
c’est la ligne à suivre, indique Olivier Herrnberger. Il est important de voir
la nouveauté comme une ouverture et non pas comme une obligation exclusive. En
arrière-plan de ce débat se cache la question des futures professions du droit.
Faut-il imaginer demain un avocat, un conseil juridique uniquement online ?
Pour l’heure, le praticien est incarné par un être réel, qui a une adresse où
le rencontrer, et qui peut compléter son office par des prestations en ligne.
Les commissions ont confronté les outils
numériques à la règle de droit de façon générale. Olivier Boudeville prend un
exemple : en France, le système de publicité foncière fonctionne parfaitement,
inspirant d’ailleurs de nombreux pays. Des discussions ont été menées avec les
services des finances publiques pour imaginer d’autres manières de faire avec
la blockchain. Après analyse, il se trouve que cette dernière n’apporte pas de
garantie supplémentaire par rapport au système existant. Vouloir l’intégrer
supposerait d’abandonner le schéma établi depuis 1956 pour ouvrir une nouvelle
page avec cet instrument qui pourrait passer aussi vite qu’il est apparu. La
blockchain est certes très usitée dans les cryptomonnaies et les autres actifs,
il n’est cependant pas pertinent de la systématiser à toute action notariale.
Malgré tout, le triptyque notaire/coffre-fort numérique/blockchain a
certainement un avenir qui reste à déterminer. La blockchain a pour fonction de
conserver parfaitement des données et non de garantir qu’elles soient exactes.
Il manque quelque chose au moment de leur enregistrement dans le système. C’est
là que le notaire pourrait apporter une plus-value.
La Commission 2 du Congrès a étudié les
cryptoactifs et toutes les transmissions familiales à titre gratuit, ainsi que
les transmissions à titre onéreux. À Nice, des cas pratiques seront exposés :
faut-il accepter le prix de vente d’un bien immobilier en bitcoins ? Que
répondre à un client qui souhaite donner ou léguer son compte de cryptomonnaie
? Comment s’y prendre ? Comment font les autres pays ? Un notaire canadien est
invité à intervenir pour expliquer la méthode suivie au Québec depuis des
années, celle du bilan patrimonial numérique. Les notaires québécois qui
reçoivent des clients ont pour habitude de leur demander : avez-vous des actifs
ou une activité numérique qui pourrait avoir une dimension patrimoniale ?
Êtes-vous Youtubeuse, Instagrameur ? Avez-vous un fonds de commerce numérique,
des œuvres d’art numériques, etc. ? Intégrer un volet numérique dans le bilan
patrimonial est devenu un réflexe dans la belle province. « Les propositions
techniques et sociétales de l’équipe intellectuelle du congrès entendent
adapter le droit aux évolutions provoquées par la révolution numérique. Elles
sont également là pour accompagner les professionnels du droit et leur ouvrir
des perspectives » explique le rapporteur général. Il faut compléter le
droit, créer des outils, impliquer les praticiens du droit pour qu’ils
s’investissent dans la transition et ne restent pas passifs face aux problèmes
de leurs clients provoqués par une ère qui leur échappe.
LA
PERSONNE
La première commission dresse un état des
lieux de la dématérialisation de la vie sociale pour l’homme et le citoyen.
Sans surprise, l’observation révèle un risque de fracture sociale numérique.
C’est pourquoi la première proposition projette d’élever le droit d’accès à
Internet au rang de droit fondamental. Constatons que face à l’augmentation de
l’e-administration développée par les pouvoirs publics depuis 2013, beaucoup de
démarches aujourd’hui ne se font plus qu’en ligne. Or, il se trouve que nos
concitoyens n’accèdent pas tous à Internet facilement pour exercer pleinement
leurs droits et devoirs. La carte grise d’un véhicule automobile en fournit
l’exemple type. Le processus de demande passe par le site prévu par le
gouvernement sauf à s’adresser à un prestataire payant. Quid de ceux qui
n’ont pas de connexion ?
Garantir aux Français un droit d’accès à
Internet, droit fondamental, constitue une proposition importante puisqu’elle
conditionne la déclinaison d’autres suggestions. Notamment, il conviendrait de
qualifier d’insaisissables les équipements qui permettent d’utiliser Internet,
si le droit d’accès à Internet est un droit fondamental autonome, pour que tout
individu puisse l’exercer. Ce détail matériel entraîne une modification du Code
de procédure civile. Ordinateurs, tablettes ou téléphones mobiles, il faut
allonger la liste antérieure des biens insaisissables. Autres déclinaisons, les
personnes protégées doivent continuer à avoir accès à Internet. L’illectronisme
amène souvent à penser aux personnes âgées. En pratique, la perspective à long
terme étant un des principes qui guident les réflexions des congressistes, dans
une projection à 10 ou 15 ans, ce sont les séniors actuels qui seront impactés.
Cette protection à garantir aux personnes en état de faiblesse face au
numérique leur échoira. Est-ce que, sous prétexte qu’une personne perd ses
facultés cognitives, son tuteur peut lui supprimer son accès au réseau, la
privant de communiquer ? L’outil numérique apparaît maintenant comme un moyen
d’exister.
Le besoin s’impose donc de prévoir pour ce
public une protection du type de celle fournie par le droit au logement
concernant la résidence principale (article 426 du Code civil). Il faut laisser
la possibilité aux personnes protégées, sous le contrôle d’un juge, de
continuer le plus longtemps possible d’avoir accès à leur outil numérique et à
la vie sociale afférente. Dans le même esprit, pourquoi ne pas étendre le droit
à l’effacement ? Bizarrerie de la loi informatique et libertés, son article 51
le prévoit pour les mineurs, mais pour les mineurs seulement. Or, il n’y a pas
de raison pour que ce régime de protection ne bénéficie pas également aux
majeurs protégés.
Autre problématique présentée par Olivier
Boudeville, beaucoup de services administratifs ne prévoient pas d’accès
spécifiques pour les tuteurs ou les aidants qui s’occupent des personnes
protégées. Par exemple, la déclaration d’impôt sur le revenu : un tiers fait la
déclaration d’impôt sur le revenu pour la personne qu’il protège sous
l’identité de cette dernière. C’est d’ailleurs la personne protégée qui reçoit
tous les codes d’accès à ces plateformes. Or il serait plus exact de ménager un
accès spécifique au tuteur ou au curateur pour pouvoir remplir, non pas « pour
le compte de », mais « au nom de », avec une identification précise. Beaucoup
de services administratifs se trouvent dans ce cadre-là. Sur les sites
administratifs en question, la commission préconise de réserver la possibilité
d’un multi accès qui permette de distinguer qui remplit la déclaration. Les
traditionnels mandats autorisent à faire des actes juridiques « à la place de »,
or le besoin est plus souvent de l’ordre de la démarche. Le mandat donne un
pouvoir, mais il oblige également, il ordonne. Cette dimension est souvent
oubliée, le mandaté doit faire. Le multi accès envisagé répond à la question de
la responsabilité. Aujourd’hui, quand un tiers se connecte avec les codes de
quelqu’un d’autre et réalise une démarche online pour lui, c’est
juridiquement de l’usurpation, reprend le président du Congrès Olivier
Herrnberger. Et pourtant, cela se pratique tous les jours pour faire une
démarche bancaire, une carte grise ou autre chose pour un proche mal à l’aise
avec Internet. C’est pourquoi les notaires préconisent un outil sans forcément
aller sur le droit du mandat.
Plus technique, la proposition suivante
conseille la réécriture des articles 84 et 85 de la loi informatique et
libertés concernant le contrôle des données numériques après la mort
biologique. Le texte écrit dans la loi pour une République numérique du 7
octobre 2016 présente des imperfections, notamment parce que le décret
sous-jacent sur le tiers de confiance n’a jamais été publié. De même, l’article
1330 du Code de procédure civile concernant l’inventaire lors d’une succession
mérite une transformation. Il parle de l’analyse des titres papier. Il faut
l’adapter aux usages du numérique, et considérer désormais tous documents
matériels ou immatériels présentés par les requérants. Cette intégration
permettra d’inventorier des actifs immatériels, en particulier numériques. La
dernière proposition de la première commission intéresse la carte nationale
d’identité électronique. Diffusée depuis le mois d’août, elle demeure
perfectible parce qu’elle ne présente pas d’incrémentation de certificat de
signature ni d’identité numérique. Or, ces deux fonctionnalités offriraient une
avancée significative. Ainsi dotée, la CNI procurerait la capacité de
s’identifier à distance, et pourquoi pas signer à distance.
LE
PATRIMOINE
La deuxième commission met en avant une
proposition importante qui intéresse le testament olographe d’une part et le
testament authentique d’autre part. Il serait tentant d’imaginer que le
testament olographe devienne entièrement numérique, tout mode d’expression généralisé,
créant ainsi une 4e forme de testament. À côté du testament olographe,
authentique, mystique apparaîtrait un testament numérique. Cependant, après
concertations de professeurs d’universités et de sachants de la société civile,
la généralisation du testament numérique présente une faille de sécurité,
indique le rapporteur général. Tout système numérique aujourd’hui ne garantit
pas que la personne qui signe un document numérique est bien celle qui l’a
intégralement et volontairement écrit. A contrario, dans le testament
olographe, l’écriture manuscrite prouve deux choses : elle témoigne d’une part
de l’identité de l’auteur, mais surtout elle affirme son consentement. L’auteur
écrit ce qu’il souhaite. L’univers numérique assure une identité grâce aux
signatures qualifiées, mais il ne rattache pas de manière irréfutable sans
erreur possible le document signé et la signature.
Néanmoins, les événements tragiques de notre
histoire récente, les attentats, les catastrophes naturelles ont vu quantité de
victimes laisser des SMS, des vidéos, des messages téléphoniques pour
enregistrer leur testament. Il semble donc pertinent de limiter aux
circonstances exceptionnelles la possibilité d’utiliser des supports
numériques, peu importe lesquels, pour faire connaître ses dernières volontés.
En dehors des situations extrêmes, les moyens traditionnels jusqu’à maintenant
reconnus fonctionnent bien. De plus, un individu qui a le temps ne désire pas
rédiger son testament à la terrasse d’un café via un SMS. Par ailleurs, le
testament authentique au formalisme désuet réclame de la souplesse. La
commission propose la suppression du deuxième notaire et des deux témoins par
souci de simplicité. À titre de comparaison, Olivier Boudeville cite la
donation qui elle, d’ores et déjà, ne donne pas lieu à l’assistance d’un second
notaire ou de deux témoins, bien qu’elle opère des dispositions le plus souvent
irrévocables.
Les Français auraient-ils besoin de généraliser
un testament numérique ? En réalité, lorsqu’on interroge les jeunes générations,
on constate qu’elles perdent petit à petit l’habitude de l’écriture sur papier.
Elles rédigent sur des téléphones mobiles, des tablettes, des ordinateurs. Et pourtant,
quand il s’agit du testament, elles reconnaissent que l’enjeu justifie une signature
manuscrite. Dans un environnement classique, un individu y réfléchit. La
personne écrit un testament olographe tranquillement à la maison ou consulte son
notaire. Le notaire conseille, prend la dictée et l’affaire est réglée.
Néanmoins, il faut aussi prendre en compte
les réalités sociétales. Au Bataclan, au World Trade Center, durant des
accidents… des événements ont marqué la nécessité de faire autrement. Quand
l’auteur n’a pas le temps de recourir ni au testament authentique ni au
testament olographe, si sa situation l’amène à croire sa fin imminente, une
autre voie est envisageable. Ces circonstances exceptionnelles autorisent
l’usage d’un testament par voie numérique. Il pourra du reste être contesté
comme n’importe quel testament olographe. L’expérience démontre que, d’une
manière générale, quand ces dispositions sont prises dans l’urgence,
l’entourage accepte l’irrégularité formelle du document.
La proposition suivante touche la pratique
professionnelle. C’est la possibilité d’enrichir les annexes des actes avec des
contenus utilisant d’autres formats que le PDF. Depuis 2005, l’acte authentique
électronique rencontre un succès unanime auprès des notaires. Mais il a besoin
d’évoluer en fonction des attentes des clients, et notamment d’accepter des
documents qui refléteraient plus fidèlement les accords des parties. Ce point
paraît d’autant plus indispensable qu’aujourd’hui, les annexes rassemblent des
données scannées ou compressées moins lisibles que dans le support original. Il
est nécessaire pour les notaires d’adapter l’acte authentique électronique aux
exigences contemporaines des accords des parties dans les dossiers.
LE
CONTRAT
La troisième commission a établi ses
propositions sous le prisme de la sécurité. Le notaire se pose en garant de la
sécurité des actes qu’il reçoit et qui, de plus en plus régulièrement, sont
signés électroniquement. Les agents immobiliers, les clients prennent
l’initiative de signer ainsi. Le notaire doit donc pouvoir reconnaître le
niveau de fiabilité des différentes signatures qui arrivent à lui. C’est
pourquoi la première proposition de la commission stipule de joindre un fichier
relatant le niveau de fiabilité de chaque signature électronique validant un
document adressé au notaire. La proposition suivante demande d’élargir
l’équivalence entre signature papier et signature numérique. Aujourd’hui, la
signature qualifiée de manière numérique offre un niveau de fiabilité plus
élevée, ce qui semble regrettable. La signature manuscrite certifiée par un
notaire devrait être au moins l’égale d’une signature qualifiée numérique.
Pour le rapporteur général, la proposition
d’introduire le smart contract dans le Code civil illustre parfaitement
une problématique courante, celle de qualifier des instruments numériques pour
déterminer le régime juridique à leur appliquer. Les juristes font face à des
OJNI, des objets juridiques non identifiés, le smart contract est l’un
d’eux. Créé par les algorithmes, comment le qualifier pour ensuite le rattacher
à une règle de droit ? L’équipe du congrès a cherché une qualification à ce
contrat pour pouvoir l’inclure dans le Code civil. Le smart contract est
utilisé par exemple par les compagnies aériennes. Elles l’ont mis en place pour
rembourser automatiquement leurs clients lorsqu’un avion a du retard ou est
annulé. Dans ce cas, il a été choisi de rattacher le contrat au régime
juridique du paiement. La qualification aurait peut-être mérité plus de débats,
mais en attendant, elle aboutit à une solution de traitement. Dans la mutation
en cours, l’heure de la qualification a sonné, estime Olivier Boudeville.
Finalement, la technologie importe peu. Tout notaire, tout juriste a les
qualités pour qualifier et rattacher. C’est ce mode de pensée qui donne des
résultats.
Une proposition phare, qui sera sûrement
longuement débattue au congrès, est l’extension du champ d’application de la
comparution à distance à tous les actes authentiques. Pendant la crise
sanitaire, les notaires ont tous connu l’expérience de la comparution à
distance pour tous les actes. Après, le champ d’application s’est circonscrit à
la procuration notariée à distance. L’équipe du congrès trouve paradoxal de
pouvoir signer des procurations pour comparaître à des actes qui eux-mêmes ne
peuvent pas être signés par comparution à distance. L’élargissement paraît
souhaitable du champ d’application de la comparution à distance à tous les
actes, peu importe la nature de l’acte, testament authentique inclus. Sur ce
point, on peut faire le lien avec la proposition de la commission 2 de
supprimer le second notaire et les deux témoins pour qu’il y ait une cohérence
d’ensemble. Le notaire est compétent pour apprécier même à distance,
l’identité, les circonstances qui permettent de recevoir un acte authentique.
Il faut lui faire confiance. Dans l’espace numérique, la confiance ressort
comme un élément central où les professionnels du droit peuvent agir. Étendre
ce champ d’application à l’ensemble des actes, c’est consacrer l’autorité de
confiance du notariat reconnue par les clients depuis des centaines d’années.
En fin de compte, selon le président du
congrès, la question se rattache à l’idée de savoir si la notion de réception
d’un consentement est conceptuellement liée à la notion de présence physique. «
Autrement formulé, est-ce que la présence physique est un gage de la qualité de
la compréhension et du consentement du client pour le notaire ? » Interroge
Olivier Herrnberger. « La réponse est non, et même inversement, la présence
physique du client aux côtés du notaire n’est pas une garantie de meilleure
compréhension ni d’un meilleur consentement. Tout est affaire d’appréciation
par le notaire des circonstances qui se présentent à lui. Il doit assurer la police
de l’audience exactement comme le juge assure la police de l’audience dans un
tribunal. Si la personne concernée présente à l’étude passe son temps à
répondre au téléphone ou à des SMS, si elle a amené son chien qui saute
partout, si elle est préoccupée parce que sa voiture est mal garée et scrute la
fenêtre en permanence, etc. Bref, le fait que la personne soit là ne veut pas
dire qu’elle est concentrée. Dans les contextes cités, tout porte à croire le
contraire et à inciter le notaire à dire Madame, Monsieur, vous n’êtes pas en état
de discuter et de consentir. Déplaçons la voiture, demandons à quelqu’un de s’occuper
du chien, coupons votre téléphone, et ensuite reprenons. À distance, dans une
pièce fermée sans personne, avec une bonne qualité audio et vidéo, quelle raison
devrait empêcher le notaire de considérer que l’échange se passe bien, que la personne
comprend ou pas. En revanche, effectivement, si à distance la personne se trouve
avec son téléphone mobile sur la plage, entourée de gens qui jouent au ballon et
que le vent parasite la communication, le notaire devra surseoir. »
Dans l’idée de police de l’audience, il revient
à l’officier public de considérer que les conditions de l’échange et de la réception
du consentement sont réunies ou ne le sont pas. La notion de confiance est ici déterminante.
Qu’est-ce qui devrait retenir la signature d’un acte à distance dès lors qu’il est
bien compris et que notaire a pu le vérifier en amont ? Pourquoi ne pas ouvrir
à tous les actes l’équivalence entre le distanciel et le présentiel dès lors
que les conditions techniques sont réunies ? Elles le sont déjà aujourd’hui, et
elles le seront encore plus demain. Dans le futur, à cinq ans, à 10 ans, la
technologie aura progressé.
Pour Olivier Boudeville, il faut d’ores et
déjà faire le saut pour accepter le distanciel dans toutes les pratiques
notariales. La dernière proposition, emblématique, consiste à l’inclure dans le
Code civil. Jusqu’à maintenant, seul le présentiel était évoqué pour les actes
authentiques. Or désormais, un notaire reçoit souvent la signature de clients à
distance. La pratique justifie que le distanciel prenne place dans le Code
civil. Cela devrait se faire à l’article 1369 du Code civil, article
fondamental de l’authenticité. L’idée est symbolique et elle ne va pas
chambouler les habitudes. Le législateur de 1804 ne pouvait pas anticiper.
N’existait alors que le présentiel. Personne n’avait de motif d’envisager le
traitement d’un consentement à distance. Intégrer dans le Code civil ce qui
correspond au quotidien paraît normal. Il s’agit juste d’un alignement du droit
sur la réalité technologique.
Suite à ces explications, Olivier Herrnberger
conclut qu’au-delà de la clôture du congrès, les propositions avancées
continueront de vivre. Elles seront portées aux pouvoirs publics et relayées
auprès des personnes susceptibles de les transformer en projets de loi.
C2M