L’Institut de droit et d’économie des
affaires (IDEA) de l’Université Jean Moulin Lyon III et l’institut Art &
Droit ont organisé le 2 juin dernier un colloque sur les Non-Fungible Token
(NFT). Sous la direction scientifique de Franck Marmoz, directeur de l’IDEA,
l’événement, présidé par Blanche Sousi, professeure émérite
de l’Université Jean Moulin et directrice honoraire de l’IDEA, a offert la
parole à Richard Baron, maître de conférences en Informatique à l’Université
Jean Monnet de Saint-Étienne, Édouard Treppoz, professeur à l’Université Paris
1 Panthéon-Sorbonne, et Luc-Marie Augagneur, avocat
associé chez CVS à Lyon.
En
préambule du colloque organisé par l’IDEA et l’Institut Art & Droit
consacré aux NFT, la professeure, Blanche Sousi, cite l’article L. 552-2 de
notre Code monétaire et financier : «
Constitue un jeton tout bien incorporel qui représente sous forme numérique un
ou plusieurs droits qui peuvent être émis, inscrits, conservés ou transférés au
moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant
d’identifier, directement ou indirectement le propriétaire dudit bien ».
Cette définition générale ne fait pas de distinction entre fongible et non
fongible.
Par
ailleurs, l’article L. 54-10-1 précise que les actifs numériques comprennent :
• les jetons qui sont mentionnés à l’article 552-2 à l’exclusion de ceux qui remplissent les caractéristiques des
instruments financiers et des bons de caisse. Donc les jetons au sens où on
l’entend aujourd’hui – les actifs numériques – ne recouvrent pas les sécurités
token ;
• toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou
garantie par une banque centrale, et qui n’est pas nécessairement rattachée à
une monnaie ayant cours légal, et qui ne possède pas le statut juridique d’une
monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un
moyen d’échange, et qui fait transférer, stocker ou échanger électroniquement.
Pour
l’instant, le droit européen se limite à une proposition de règlement qui a été
présentée par la Commission en septembre 2020. Ce règlement (MiCA) concerne les
marchés de crypto actifs. MiCA donne une définition précise des crypto actifs
(ou actifs numériques) à l’article 3 : aux fins du présent règlement, on entend par crypto actif une représentation
numérique d’une valeur ou de droits (première catégorie des actifs numériques
du Code français) pouvant être transférée ou stockée sous forme électronique au
moyen de la technologie des registres distribués ou d’une technologie
similaire.
Technologie du NFT
La
création et la circulation de jetons non fongibles s’appuient sur des principes
de fonctionnement techniques qui concernent principalement la technologie
blockchain et rendent possible une relation entre le jeton non fongible et une
œuvre, explique le maître de conférences Richard Baron.
Les
dispositifs d’enregistrement électronique partagé (DEEP, DLT en anglais),
couramment appelés registre distribué, englobent la blockchain et d’autres
types de technologies.
La
blockchain est une forme particulière de registre distribué qui offre des
garanties.
Elle
permet d’enregistrer des informations comme une base de données sur une période
historique variable. La plus ancienne, associée aux bitcoins, a désormais à peu
près onze ans d’existence. Les blockchains publiques ont trois propriétés
combinées :
•
la base de données est fortement distribuée. Elle est répliquée à l’identique
sur plusieurs milliers, voire plusieurs dizaines de milliers, d’ordinateurs
généralement répartis dans le monde entier ;
•
aucune des machines n’a de rôle ni d’autorité particulière relativement aux
autres. La technologie est donc décentralisée. Les ordinateurs doivent suivre
des protocoles de consensus pour valider les informations stockées ou appelées
;
•
les données sont enregistrées de façon immuable. Elles ne sont plus
modifiables.
Historiquement,
la première des blockchains sert de journal des transactions en bitcoin. Il est
évidemment important qu’une opération de valeur ne puisse plus être modifiée.
Dans ce cas, est conservée une information relativement sommaire. Elle consigne
le transfert d’un montant en bitcoin d’une adresse vers une autre. Les adresses
dans cette utilisation remplissent un rôle similaire à celui des IBAN. Elles
identifient. Elles sont utilisables via des logiciels particuliers, dits
logiciels portefeuille ou wallet, qui permettent au possesseur d’une adresse
d’en contrôler les flux, c’est-à-dire accepter par exemple de verser un montant
de bitcoins. La sécurité des mouvements est
quant à elle assurée par un mot de passe.
Pour
réaliser la création et la circulation des jetons non fongibles, il faut
recourir aux smart contracts. Ce sont de petits programmes informatiques
enregistrés dans une blockchain (ethereum) de façon définitive, précise le
professeur. Ils sont exécutés afin de produire des résultats. Depuis 2015, est
envisageable l’enregistrement dans une blockchain d’approximativement tout ce
qui est programmable, notamment la création et la circulation de jetons non
fongibles. Ainsi, sur le site Opensea, tout tiers peut créer des jetons
numériques en quelques clics. La plateforme offre aussi d’afficher le
descriptif sommaire d’œuvres virtuelles, incluant un visuel, des
caractéristiques, et le prix de cession qu’en demande le propriétaire.
Les
jetons non fongibles naissent donc de smart contracts contenus dans des codes
informatiques courts. Notons que l’enregistrement (on parle de déploiement) et
l’exécution du code coûteront quelques ethers (1 ether = 2 049 euros au 9 juin
2021). Le jeton non fongible se concrétise sous la forme d’un identifiant de
jeton non fongible. Il est associé à l’adresse ethereum de celui qu’il l’a
déployé via son logiciel portefeuille. Ici, le logiciel portefeuille a les
mêmes fonctionnalités que dans le cas d’échange de crypto actifs. Donc le
logiciel portefeuille associe une adresse à la possession de certains actifs
numériques et permet de libérer ses actifs via une procédure de sécurité
nécessitant un mot de passe. Seul l’individu qui contrôle le mot de passe
autorisant l’accès au logiciel a la capacité de transférer le jeton non
fongible vers une autre adresse. Le transfert, un peu plus compliqué que celui
de crypto actifs, est assuré par des smart contracts. Le processus mis en place
peut bien entendu se répéter avec d’autres adresses.
Dans
chacune de ces interactions, l’acheteur va payer a minima la somme demandée par
le vendeur initial du jeton non-fongible. L’opération recommence dans les
transferts de propriétés successifs. Soulignons une singularité lors de la
création d’un jeton non fongible. Son créateur peut le programmer de telle sorte
qu’il prélèvera des frais de transaction à chacune des cessions futures.
NFT et art
Quel
lien peut-il exister entre la création d’un jeton non fongible sous forme d’un
identifiant numérique et une œuvre originale ? Dans le code d’un smart contract
de création de jetons fongible ressort clairement un type de chaîne de
caractères que tout le monde reconnaît «
https:\\ ». C’est-à-dire une URL, l’adresse d’une ressource localisée sur
Internet. Donc au sein du contrat de création de jeton non fongible se trouve
cette référence à un fichier externe au contrat lui-même et à la blockchain. Le
fichier indiqué se compose de métadonnées. Elles rassemblent des informations
sous forme de chaînes caractères, par exemple le nom et les attributs d’une
œuvre. Pour décrire l’œuvre, toute caractéristique, inscrite en caractères
alphanumériques, peut figurer à l’intérieur du fichier de métadonnées ; ce qui
exclut l’image, le son, la vidéo qui ne se codent pas ainsi. Pour contourner
cette lacune, une autre URL parmi les métadonnées pointera à son tour sur un
enregistrement adéquat de stockage. En effet, la blockchain n’a pas vocation à
contenir des formats complexes ou lourds. Elle utilise un codage textuel simple
restreint en termes de quantité de données.
Richard
Baron résume : une information est effectivement enregistrée sur une blockchain
avec un niveau de sécurité extrêmement élevé, pratiquement sans faille. Un
smart contract, programme de création d’un jeton non fongible unique relie
l’identifiant de ce jeton et une adresse ethereum initiale. À l’intérieur du
smart contract existe une URL, hors de la blockchain, vers le fichier le plus
important, celui des métadonnées qui, pour une œuvre, définissent son nom, ses
propriétés, etc. Toutes les informations complexes, images, audio, vidéo ne
peuvent pas figurer à l’intérieur des métadonnées. Leurs adresses leur sont
donc substituées pointant vers des fichiers enregistrés sur des serveurs
également hors de la blockchain.
Le prix de l’unicité
« J’ai vu émerger le concept de NFT avec l’artiste
américain Beeple », témoigne Édouard Treppoz, professeur à l’université
Paris 1 Panthéon – Sorbonne. « Son œuvre
Every days : The first 5 000 days l’a
grandement popularisé pour le milieu du marché de l’art. Elle constitue un
record époustouflant. » Dénuée de support tangible, incarnée uniquement
dans des supports numériques, elle a été vendue par Christie’s pour 69 millions
de dollars. Cette vente exceptionnelle a bousculé le marché de l’art et incite
à méditer le sujet.
Et justement,
il s’agit d’un fichier numérique qui présente la particularité d’être associé à
un non-fungible token. Ce qui autorise la valorisation du support numérique
totalement fongible, c’est son association à un NFT.
Celui-ci ne
constitue évidemment pas l’œuvre au sens du droit d’auteur, définie comme une
chose immatérielle qui vit dans l’univers du mental. Si l’œuvre n’est pas le
support, elle s’y incarne malgré tout. Alors si le NFT n’est pas l’œuvre,
est-ce son support ? Est-ce une reproduction, une manière d’incarner l’œuvre au
sein d’un support ? La réponse là encore est négative, car la technique du NFT
est trop rudimentaire pour qu’elle puisse constituer un support de
reproduction. Cela n’est donc pas une œuvre, ni un support, ni une
reproduction. En fait, c’est un certificat d’authenticité ! L’achat d’une pièce
se conçoit le plus souvent avec la remise d’un certificat d’authenticité émis
par le peintre, la galerie, un comité d’artistes, parfois par les héritiers… Il
authentifie le support comme un original. Là, le support est unique, non
fongible.
Il faut
désormais y ajouter le support numérique intangible et parfaitement fongible.
Chaque support numérique est interchangeable, équivalent à un autre. Les
économistes parlent de non rivalité pour ces supports parce qu’ils ne
s’épuisent pas par leur consommation. Comment valoriser un support numérique si
on peut en créer 10 000, 100 000, sans coût et exactement équivalent ? C’est
simple, on le rend unique par son association à un jeton non fongible. Le
support numérique devient alors répertorié et localisé.
Il peut y
avoir des conséquences juridiques consécutives à cette unicité fondée
techniquement. Par exemple, si un support numérique interchangeable et fongible
devient unique par association à un NFT, doit-il juridiquement être traité
comme tel, et donc bénéficier du droit de suite ? Pour rappel, le droit de
suite a été instauré au début du 20e siècle pour rétablir de l’équité dans un
marché de l’art, alors déséquilibré. L’objectif était un meilleur partage des
valeurs au profit des auteurs quelquefois spoliés par des marchands. Il permet
à un auteur de percevoir un prix de vente des supports uniques, qui se
distinguent des reproductions. Un support numérique associé à un NFT doit-il
faire l’objet de ce droit ? Dans la dernière version du Code de propriété
intellectuelle, il est précisé que l’on peut intégrer des fichiers numériques
aux œuvres audiovisuelles dans le cadre où ils sont numérotés et limités. Il ne
serait pas impossible que juridiquement on puisse appliquer le droit de suite à
ce support numérique qui, en tant que tel, ne peut pas en bénéficier.
Néanmoins, s’il devient limité et unique grâce à un NFT, l’éventualité mérite
réflexion.
Notons que
dans un smart contract, le rédacteur peut de toute façon prévoir le droit de
suite sans même qu’il soit reconnu par la loi. L’auteur du fichier numérique
associé au jeton non fongible peut programmer dès l’origine qu’à chaque revente
du NFT, il perçoit une partie du prix. C’est ce qu’a fait l’auteur de Beeple.
Automatiquement, du fait de son smart contract, dès qu’une transaction s’opère
dans la blockchain sur son NFT, il perçoit une partie du prix. C’est lui qui
décide quelle partie du prix il obtient. Le droit de suite est une invention
française, maintenant imposée au niveau européen, mais pas au niveau mondial.
Le développement de couples œuvres/NFT pourrait favoriser le déploiement d’un
équivalent universel.
De nombreuses questions
en suspens
La
technologie favorise l’apparition d’un droit opposable là où auparavant se
concevait un contrat interpartis. Aujourd’hui, qui profite du jeton non
fongible, qui l’émet, qui le valorise ? Le professeur prend des exemples : la
national basketball association (NBA) a mis en place des NFTs sur les plus
beaux paniers marqués par les stars de la ligue. Autre configuration, un
artiste reconnu s’est approprié le post d’un mannequin sur Instagram. Il en a
vendu la reproduction pour une somme conséquente. Le mannequin floué a décidé
en réponse de créer son NFT sur son post. À la vue des comportements des
internautes, se pose la question de savoir si n’importe qui a le droit
d’émettre un NFT sur tout et n’importe quoi ? Le droit d’auteur n’en dit rien.
Autre point, quand une adresse URL renvoie vers un support numérique devenant
unique grâce au NFT, est-ce que l’inscription de l’URL dans ce dernier est un
acte soumis au droit d’auteur ? Non, un hyperlien n’est pas soumis au droit
d’auteur. Le NFT, du point de vue des droits patrimoniaux, ne pose strictement
aucun problème. Droits moraux, droits de la paternité ne semblent pas
d’avantage invocables.
Juridiquement,
n’importe qui peut émettre un jeton non fongible sur n’importe quoi, certes,
mais pour quel marché ? Qui aurait envie d’acheter un NFT émis par une personne
sur une chose avec laquelle elle n’a aucun rapport ? Son achat est conditionné
par la qualité de son émetteur qui, en quelque sorte, en authentifie la valeur.
De la même façon que dans le marché de l’art, la valeur d’un certificat
d’authenticité est liée à l’autorité scientifique de son signataire. Une voie
pertinente, propose Édouard Treppoz, serait que le smart contract intègre un
élément en lien avec le droit d’auteur. Techniquement, les titulaires de droits
pourraient mettre en place ce lien avec l’œuvre pour se réserver ces types de
NFTs « officiels ». Cependant, le marché veut-il que le NFT émane du titulaire
des droits, tel un photographe ou un producteur ? Le fan préférera peut-être
que le NFT revienne à son idole, sujet de l’œuvre. Une logique pourrait
défendre l’idée qu’il profite à celui qui valorise l’objet convoité dans le
cadre des droits d’auteur.
La commercialisation
des NFTs
Sous
l’angle du droit économique, les NFTs circulent avec des contraintes contractuelles
et réglementaires inhérentes à leur environnement de commercialisation. Ces
actifs se vendent exclusivement sur des marketplaces. En matière de propriété
intellectuelle, un jeton non fongible apparaît sans véritable propriété
sous-jacente automatique. Pour l’avocat Luc-Marie Augagneur, les droits
relatifs au fichier qui est attaché au NFT s’apparentent à une licence
d’utilisation. Elle y autorise l’accès.
Exploiter
commercialement un NFT s’appuie sur les conditions générales de vente du
vendeur. Il s’agit couramment d’un tiers qui utilise les services d’une
marketplace. Le plus souvent, elle définit les conditions de commercialisation.
En
conséquence, conseille l’avocat de chez CVS, il faut bien examiner les
conditions générales de vente pour comprendre l’étendue de ses droits : droit
d’utilisation ; droit d’exploitation ; sur quel support d’accès ; combien
d’exemplaires ; droits annexes (jeux vidéo) ; etc. Cet ensemble juridique
protéiforme et mouvant est difficile à cerner, ce qui en complique l’appréhension
contractuelles pour déterminer précisément ce qu’on achète.
La
majorité des acheteurs sont des particuliers protégés par le droit de la
consommation, qui suppose notamment une obligation d’information
précontractuelle très détaillée sur les implications juridiques du NFT. Le
consommateur est trompé s’il pense acheter la propriété de l’actif numérique
alors qu’en réalité il ne détient qu’un droit de visualisation. En cas de
défaillance aux obligations d’information précontractuelle, s’appliquent des
sanctions. Potentiellement, une infraction liée à une pratique commerciale
trompeuse est encourue si la présentation de l’œuvre sur la marketplace laisse
penser à l’acheteur qu’il en deviendra propriétaire alors que c’est faux.
D’autre
part, un contenu numérique vendu en ligne donne lieu à un droit de rétractation
sauf dans le cas prévu à l’article L.121-28, treizièmement du Code de la
consommation : « pour les contenus numériques non fournis sur support matériel,
lorsque l’exécution du transfert a déjà commencé et que le consommateur a
expressément renoncé à son droit de rétractation ». Beaucoup de marketplaces
étrangères qui ignorent le droit de la consommation français ne respectent pas
nos règles. Les cessions transitant par ces plateformes s’exposent au droit de
rétractation.
Concernant
la revente de l’œuvre via les smart contract, il est évidemment possible de ne
céder que les droits que l’on possède. Cela implique que leur étendue soit
informatiquement bien encodée. À propos des garanties associées aux droits
transférés, deux textes comptent. L’un est la directive européenne sur les
contenus numériques 2019-770 dont la transposition en France est en cours.
L’autre est le projet de digital service act qui va encadrer, parmi une série
d’autres textes, l’ensemble des responsabilités des plateformes. Rappelons
qu’il existe déjà une responsabilité des plateformes pour les hébergeurs.
La
directive sur les contenus numériques prévoit de garantir le respect des droits
de propriété intellectuelle des tiers.
Il
faudra assurer une garantie suffisante dans l’hypothèse où le contenu porterait
atteinte aux droits des tiers. Autre aspect à garantir, celui de la licéité des
contenus qui pourraient porter atteinte à l’ordre public. Enfin, quant à la
conformité du contenu numérique, le texte précise qu’il faut définir dans le
contrat des garanties en termes d’accessibilité, de continuité, et de sécurité.
Techniquement,
la blockchain ne contient que la transaction en token de changement de mains
d’une œuvre. Le contenu véritable est hébergé séparément sur des serveurs
standards. Le jeton non fongible est donc hautement sécurisé par la blockchain
qui lui assure une intégrité et une inviolabilité quasi absolues quand le
fichier support de l’œuvre lui-même est hébergé sur un serveur doté de
capacités sécuritaires ordinaires. Au cours de l’achat d’un NFT, il importe de
vérifier la disponibilité et la visibilité garantie dans le temps du contenu,
idem pour la garantie contre les cyberattaques potentielles. Autre point :
quelles sont les garanties d’interopérabilité, par exemple dans les jeux vidéo
avec les restrictions des usages qui peuvent les accompagner ?
Aujourd’hui,
une marketplace se prétend simple intermédiaire, ce qui est systématiquement
indiqué dans les conditions générales d’utilisation de celles qui
commercialisent les NFTs. Elles dégagent ainsi leur responsabilité des risques
déjà énoncés : illicéité du contenu, atteinte aux droits des tiers, ou autres.
La règle veut que l’hébergeur n’assume pas d’autre responsabilité que de
retirer le contenu promptement lorsque cela lui est notifié. En revanche, si le
marketplace a un rôle actif dans la façon de commercialiser, voire apparaît aux
yeux des consommateurs comme vendeur, alors il se tient dans une situation
d’éditeurs. Il endosse là une responsabilité de plein droit. Cette règle
demeure à l’identique dans le digital service act qui y ajoute toutefois un
point : c’est à la marketplace d’assumer le respect de l’ensemble des droits de
la consommation lorsque le consommateur peut raisonnablement penser que le
service est fourni par la plateforme elle-même. Tout dépendra donc de sa façon
de présenter les crypto actifs à la vente. Les marketplaces vont également
devoir organiser une politique de modération de contenu, être transparents et
motiver les décisions de retrait des contenus. Bref ils vont avoir un rôle plus
central, conclut l’avocat.
Habituellement,
le prix d’une œuvre résulte d’enchères auxquelles s’applique en droit français
la réglementation sur les enchères électroniques, largement libéralisée en
2011. Les marketplaces ne rencontrent pas spécialement de difficultés
réglementaires avec les commissaires-priseurs pour leurs ventes aux enchères.
Le marché, très spéculatif, est un espace sujet au risque d’acquisition sur une
fausse réputation.
En
effet, sur les marketplaces, les vendeurs de NFT vantent, comme sur les réseaux
sociaux, le nombre d’internautes qui les suivent. Or, la création d’une
réputation fictive avec un faux auditoire se fabrique facilement sur les réseaux
sociaux pour tout individu en quête d’une notoriété artificielle. Il existe
pour cela des fermes à clics dont le flux va indirectement engendrer une
valorisation indue. La spéculation repose non seulement sur la valeur de
l’œuvre, mais encore sur la réputation de son auteur. Attention donc aux
impostures.
C2M