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Les enjeux juridiques des NFTs : l’exemple du marché de l’Art

Les enjeux juridiques des NFTs : l’exemple du marché de l’Art
Publié le 16/06/2021 à 10:42

L’Institut de droit et d’économie des affaires (IDEA) de l’Université Jean Moulin Lyon III et l’institut Art & Droit ont organisé le 2 juin dernier un colloque sur les Non-Fungible Token (NFT). Sous la direction scientifique de Franck Marmoz, directeur de l’IDEA, l’événement, présidé par Blanche Sousi, professeure émérite de l’Université Jean Moulin et directrice honoraire de l’IDEA, a offert la parole à Richard Baron, maître de conférences en Informatique à l’Université Jean Monnet de Saint-Étienne, Édouard Treppoz, professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, et Luc-Marie Augagneur, avocat associé chez CVS à Lyon.

 

 


En préambule du colloque organisé par l’IDEA et l’Institut Art & Droit consacré aux NFT, la professeure, Blanche Sousi, cite l’article L. 552-2 de notre Code monétaire et financier : « Constitue un jeton tout bien incorporel qui représente sous forme numérique un ou plusieurs droits qui peuvent être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement le propriétaire dudit bien ». Cette définition générale ne fait pas de distinction entre fongible et non fongible.

Par ailleurs, l’article L. 54-10-1 précise que les actifs numériques comprennent :

les jetons qui sont mentionnés à l’article 552-2 à l’exclusion de ceux qui remplissent les caractéristiques des instruments financiers et des bons de caisse. Donc les jetons au sens où on l’entend aujourd’hui – les actifs numériques – ne recouvrent pas les sécurités token ;

toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale, et qui n’est pas nécessairement rattachée à une monnaie ayant cours légal, et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange, et qui fait transférer, stocker ou échanger électroniquement.

Pour l’instant, le droit européen se limite à une proposition de règlement qui a été présentée par la Commission en septembre 2020. Ce règlement (MiCA) concerne les marchés de crypto actifs. MiCA donne une définition précise des crypto actifs (ou actifs numériques) à larticle 3 : aux fins du présent règlement, on entend par crypto actif une représentation numérique d’une valeur ou de droits (première catégorie des actifs numériques du Code français) pouvant être transférée ou stockée sous forme électronique au moyen de la technologie des registres distribués ou d’une technologie similaire.

 

 

Technologie du NFT

La création et la circulation de jetons non fongibles s’appuient sur des principes de fonctionnement techniques qui concernent principalement la technologie blockchain et rendent possible une relation entre le jeton non fongible et une œuvre, explique le maître de conférences Richard Baron.

Les dispositifs d’enregistrement électronique partagé (DEEP, DLT en anglais), couramment appelés registre distribué, englobent la blockchain et d’autres types de technologies.

La blockchain est une forme particulière de registre distribué qui offre des garanties.

Elle permet d’enregistrer des informations comme une base de données sur une période historique variable. La plus ancienne, associée aux bitcoins, a désormais à peu près onze ans d’existence. Les blockchains publiques ont trois propriétés combinées :

• la base de données est fortement distribuée. Elle est répliquée à l’identique sur plusieurs milliers, voire plusieurs dizaines de milliers, d’ordinateurs généralement répartis dans le monde entier ;

• aucune des machines n’a de rôle ni d’autorité particulière relativement aux autres. La technologie est donc décentralisée. Les ordinateurs doivent suivre des protocoles de consensus pour valider les informations stockées ou appelées ;

• les données sont enregistrées de façon immuable. Elles ne sont plus modifiables.

Historiquement, la première des blockchains sert de journal des transactions en bitcoin. Il est évidemment important qu’une opération de valeur ne puisse plus être modifiée. Dans ce cas, est conservée une information relativement sommaire. Elle consigne le transfert d’un montant en bitcoin d’une adresse vers une autre. Les adresses dans cette utilisation remplissent un rôle similaire à celui des IBAN. Elles identifient. Elles sont utilisables via des logiciels particuliers, dits logiciels portefeuille ou wallet, qui permettent au possesseur d’une adresse d’en contrôler les flux, c’est-à-dire accepter par exemple de verser un montant de bitcoins. La sécurité des mouvements est  quant à elle assurée par un mot de passe.

Pour réaliser la création et la circulation des jetons non fongibles, il faut recourir aux smart contracts. Ce sont de petits programmes informatiques enregistrés dans une blockchain (ethereum) de façon définitive, précise le professeur. Ils sont exécutés afin de produire des résultats. Depuis 2015, est envisageable l’enregistrement dans une blockchain d’approximativement tout ce qui est programmable, notamment la création et la circulation de jetons non fongibles. Ainsi, sur le site Opensea, tout tiers peut créer des jetons numériques en quelques clics. La plateforme offre aussi d’afficher le descriptif sommaire d’œuvres virtuelles, incluant un visuel, des caractéristiques, et le prix de cession qu’en demande le propriétaire.

Les jetons non fongibles naissent donc de smart contracts contenus dans des codes informatiques courts. Notons que l’enregistrement (on parle de déploiement) et l’exécution du code coûteront quelques ethers (1 ether = 2 049 euros au 9 juin 2021). Le jeton non fongible se concrétise sous la forme d’un identifiant de jeton non fongible. Il est associé à l’adresse ethereum de celui qu’il l’a déployé via son logiciel portefeuille. Ici, le logiciel portefeuille a les mêmes fonctionnalités que dans le cas d’échange de crypto actifs. Donc le logiciel portefeuille associe une adresse à la possession de certains actifs numériques et permet de libérer ses actifs via une procédure de sécurité nécessitant un mot de passe. Seul l’individu qui contrôle le mot de passe autorisant l’accès au logiciel a la capacité de transférer le jeton non fongible vers une autre adresse. Le transfert, un peu plus compliqué que celui de crypto actifs, est assuré par des smart contracts. Le processus mis en place peut bien entendu se répéter avec d’autres adresses.

Dans chacune de ces interactions, l’acheteur va payer a minima la somme demandée par le vendeur initial du jeton non-fongible. L’opération recommence dans les transferts de propriétés successifs. Soulignons une singularité lors de la création d’un jeton non fongible. Son créateur peut le programmer de telle sorte qu’il prélèvera des frais de transaction à chacune des cessions futures.

 

 

NFT et art

Quel lien peut-il exister entre la création d’un jeton non fongible sous forme d’un identifiant numérique et une œuvre originale ? Dans le code d’un smart contract de création de jetons fongible ressort clairement un type de chaîne de caractères que tout le monde reconnaît « https:\\ ». C’est-à-dire une URL, l’adresse d’une ressource localisée sur Internet. Donc au sein du contrat de création de jeton non fongible se trouve cette référence à un fichier externe au contrat lui-même et à la blockchain. Le fichier indiqué se compose de métadonnées. Elles rassemblent des informations sous forme de chaînes caractères, par exemple le nom et les attributs d’une œuvre. Pour décrire l’œuvre, toute caractéristique, inscrite en caractères alphanumériques, peut figurer à l’intérieur du fichier de métadonnées ; ce qui exclut l’image, le son, la vidéo qui ne se codent pas ainsi. Pour contourner cette lacune, une autre URL parmi les métadonnées pointera à son tour sur un enregistrement adéquat de stockage. En effet, la blockchain n’a pas vocation à contenir des formats complexes ou lourds. Elle utilise un codage textuel simple restreint en termes de quantité de données.

Richard Baron résume : une information est effectivement enregistrée sur une blockchain avec un niveau de sécurité extrêmement élevé, pratiquement sans faille. Un smart contract, programme de création d’un jeton non fongible unique relie l’identifiant de ce jeton et une adresse ethereum initiale. À l’intérieur du smart contract existe une URL, hors de la blockchain, vers le fichier le plus important, celui des métadonnées qui, pour une œuvre, définissent son nom, ses propriétés, etc. Toutes les informations complexes, images, audio, vidéo ne peuvent pas figurer à l’intérieur des métadonnées. Leurs adresses leur sont donc substituées pointant vers des fichiers enregistrés sur des serveurs également hors de la blockchain.

 






Le prix de l’unicité

«  J’ai vu émerger le concept de NFT avec l’artiste américain Beeple », témoigne Édouard Treppoz, professeur à l’université Paris 1 Panthéon – Sorbonne. « Son œuvre Every days : The first 5 000 days l’a grandement popularisé pour le milieu du marché de l’art. Elle constitue un record époustouflant. » Dénuée de support tangible, incarnée uniquement dans des supports numériques, elle a été vendue par Christie’s pour 69 millions de dollars. Cette vente exceptionnelle a bousculé le marché de l’art et incite à méditer le sujet.

Et justement, il s’agit d’un fichier numérique qui présente la particularité d’être associé à un non-fungible token. Ce qui autorise la valorisation du support numérique totalement fongible, c’est son association à un NFT.

Celui-ci ne constitue évidemment pas l’œuvre au sens du droit d’auteur, définie comme une chose immatérielle qui vit dans l’univers du mental. Si l’œuvre n’est pas le support, elle s’y incarne malgré tout. Alors si le NFT n’est pas l’œuvre, est-ce son support ? Est-ce une reproduction, une manière d’incarner l’œuvre au sein d’un support ? La réponse là encore est négative, car la technique du NFT est trop rudimentaire pour qu’elle puisse constituer un support de reproduction. Cela n’est donc pas une œuvre, ni un support, ni une reproduction. En fait, c’est un certificat d’authenticité ! L’achat d’une pièce se conçoit le plus souvent avec la remise d’un certificat d’authenticité émis par le peintre, la galerie, un comité d’artistes, parfois par les héritiers… Il authentifie le support comme un original. Là, le support est unique, non fongible.

Il faut désormais y ajouter le support numérique intangible et parfaitement fongible. Chaque support numérique est interchangeable, équivalent à un autre. Les économistes parlent de non rivalité pour ces supports parce qu’ils ne s’épuisent pas par leur consommation. Comment valoriser un support numérique si on peut en créer 10 000, 100 000, sans coût et exactement équivalent ? C’est simple, on le rend unique par son association à un jeton non fongible. Le support numérique devient alors répertorié et localisé.

Il peut y avoir des conséquences juridiques consécutives à cette unicité fondée techniquement. Par exemple, si un support numérique interchangeable et fongible devient unique par association à un NFT, doit-il juridiquement être traité comme tel, et donc bénéficier du droit de suite ? Pour rappel, le droit de suite a été instauré au début du 20e siècle pour rétablir de l’équité dans un marché de l’art, alors déséquilibré. L’objectif était un meilleur partage des valeurs au profit des auteurs quelquefois spoliés par des marchands. Il permet à un auteur de percevoir un prix de vente des supports uniques, qui se distinguent des reproductions. Un support numérique associé à un NFT doit-il faire l’objet de ce droit ? Dans la dernière version du Code de propriété intellectuelle, il est précisé que l’on peut intégrer des fichiers numériques aux œuvres audiovisuelles dans le cadre où ils sont numérotés et limités. Il ne serait pas impossible que juridiquement on puisse appliquer le droit de suite à ce support numérique qui, en tant que tel, ne peut pas en bénéficier. Néanmoins, s’il devient limité et unique grâce à un NFT, l’éventualité mérite réflexion.

Notons que dans un smart contract, le rédacteur peut de toute façon prévoir le droit de suite sans même qu’il soit reconnu par la loi. L’auteur du fichier numérique associé au jeton non fongible peut programmer dès l’origine qu’à chaque revente du NFT, il perçoit une partie du prix. C’est ce qu’a fait l’auteur de Beeple. Automatiquement, du fait de son smart contract, dès qu’une transaction s’opère dans la blockchain sur son NFT, il perçoit une partie du prix. C’est lui qui décide quelle partie du prix il obtient. Le droit de suite est une invention française, maintenant imposée au niveau européen, mais pas au niveau mondial. Le développement de couples œuvres/NFT pourrait favoriser le déploiement d’un équivalent universel.

 

 

De nombreuses questions en suspens

La technologie favorise l’apparition d’un droit opposable là où auparavant se concevait un contrat interpartis. Aujourd’hui, qui profite du jeton non fongible, qui l’émet, qui le valorise ? Le professeur prend des exemples : la national basketball association (NBA) a mis en place des NFTs sur les plus beaux paniers marqués par les stars de la ligue. Autre configuration, un artiste reconnu s’est approprié le post d’un mannequin sur Instagram. Il en a vendu la reproduction pour une somme conséquente. Le mannequin floué a décidé en réponse de créer son NFT sur son post. À la vue des comportements des internautes, se pose la question de savoir si n’importe qui a le droit d’émettre un NFT sur tout et n’importe quoi ? Le droit d’auteur n’en dit rien. Autre point, quand une adresse URL renvoie vers un support numérique devenant unique grâce au NFT, est-ce que l’inscription de l’URL dans ce dernier est un acte soumis au droit d’auteur ? Non, un hyperlien n’est pas soumis au droit d’auteur. Le NFT, du point de vue des droits patrimoniaux, ne pose strictement aucun problème. Droits moraux, droits de la paternité ne semblent pas d’avantage invocables.

Juridiquement, n’importe qui peut émettre un jeton non fongible sur n’importe quoi, certes, mais pour quel marché ? Qui aurait envie d’acheter un NFT émis par une personne sur une chose avec laquelle elle n’a aucun rapport ? Son achat est conditionné par la qualité de son émetteur qui, en quelque sorte, en authentifie la valeur. De la même façon que dans le marché de l’art, la valeur d’un certificat d’authenticité est liée à l’autorité scientifique de son signataire. Une voie pertinente, propose Édouard Treppoz, serait que le smart contract intègre un élément en lien avec le droit d’auteur. Techniquement, les titulaires de droits pourraient mettre en place ce lien avec l’œuvre pour se réserver ces types de NFTs « officiels ». Cependant, le marché veut-il que le NFT émane du titulaire des droits, tel un photographe ou un producteur ? Le fan préférera peut-être que le NFT revienne à son idole, sujet de l’œuvre. Une logique pourrait défendre l’idée qu’il profite à celui qui valorise l’objet convoité dans le cadre des droits d’auteur.

 

 

La commercialisation des NFTs

Sous l’angle du droit économique, les NFTs circulent avec des contraintes contractuelles et réglementaires inhérentes à leur environnement de commercialisation. Ces actifs se vendent exclusivement sur des marketplaces. En matière de propriété intellectuelle, un jeton non fongible apparaît sans véritable propriété sous-jacente automatique. Pour l’avocat Luc-Marie Augagneur, les droits relatifs au fichier qui est attaché au NFT s’apparentent à une licence d’utilisation. Elle y autorise l’accès.

Exploiter commercialement un NFT s’appuie sur les conditions générales de vente du vendeur. Il s’agit couramment d’un tiers qui utilise les services d’une marketplace. Le plus souvent, elle définit les conditions de commercialisation.

En conséquence, conseille l’avocat de chez CVS, il faut bien examiner les conditions générales de vente pour comprendre l’étendue de ses droits : droit d’utilisation ; droit d’exploitation ; sur quel support d’accès ; combien d’exemplaires ; droits annexes (jeux vidéo) ; etc. Cet ensemble juridique protéiforme et mouvant est difficile à cerner, ce qui en complique l’appréhension contractuelles pour déterminer précisément ce qu’on achète.

La majorité des acheteurs sont des particuliers protégés par le droit de la consommation, qui suppose notamment une obligation d’information précontractuelle très détaillée sur les implications juridiques du NFT. Le consommateur est trompé s’il pense acheter la propriété de l’actif numérique alors qu’en réalité il ne détient qu’un droit de visualisation. En cas de défaillance aux obligations d’information précontractuelle, s’appliquent des sanctions. Potentiellement, une infraction liée à une pratique commerciale trompeuse est encourue si la présentation de l’œuvre sur la marketplace laisse penser à l’acheteur qu’il en deviendra propriétaire alors que c’est faux.

D’autre part, un contenu numérique vendu en ligne donne lieu à un droit de rétractation sauf dans le cas prévu à l’article L.121-28, treizièmement du Code de la consommation : « pour les contenus numériques non fournis sur support matériel, lorsque l’exécution du transfert a déjà commencé et que le consommateur a expressément renoncé à son droit de rétractation ». Beaucoup de marketplaces étrangères qui ignorent le droit de la consommation français ne respectent pas nos règles. Les cessions transitant par ces plateformes s’exposent au droit de rétractation.

Concernant la revente de l’œuvre via les smart contract, il est évidemment possible de ne céder que les droits que l’on possède. Cela implique que leur étendue soit informatiquement bien encodée. À propos des garanties associées aux droits transférés, deux textes comptent. L’un est la directive européenne sur les contenus numériques 2019-770 dont la transposition en France est en cours. L’autre est le projet de digital service act qui va encadrer, parmi une série d’autres textes, l’ensemble des responsabilités des plateformes. Rappelons qu’il existe déjà une responsabilité des plateformes pour les hébergeurs.

La directive sur les contenus numériques prévoit de garantir le respect des droits de propriété intellectuelle des tiers.

Il faudra assurer une garantie suffisante dans l’hypothèse où le contenu porterait atteinte aux droits des tiers. Autre aspect à garantir, celui de la licéité des contenus qui pourraient porter atteinte à l’ordre public. Enfin, quant à la conformité du contenu numérique, le texte précise qu’il faut définir dans le contrat des garanties en termes d’accessibilité, de continuité, et de sécurité.

Techniquement, la blockchain ne contient que la transaction en token de changement de mains d’une œuvre. Le contenu véritable est hébergé séparément sur des serveurs standards. Le jeton non fongible est donc hautement sécurisé par la blockchain qui lui assure une intégrité et une inviolabilité quasi absolues quand le fichier support de l’œuvre lui-même est hébergé sur un serveur doté de capacités sécuritaires ordinaires. Au cours de l’achat d’un NFT, il importe de vérifier la disponibilité et la visibilité garantie dans le temps du contenu, idem pour la garantie contre les cyberattaques potentielles. Autre point : quelles sont les garanties d’interopérabilité, par exemple dans les jeux vidéo avec les restrictions des usages qui peuvent les accompagner ?

Aujourd’hui, une marketplace se prétend simple intermédiaire, ce qui est systématiquement indiqué dans les conditions générales d’utilisation de celles qui commercialisent les NFTs. Elles dégagent ainsi leur responsabilité des risques déjà énoncés : illicéité du contenu, atteinte aux droits des tiers, ou autres. La règle veut que l’hébergeur n’assume pas d’autre responsabilité que de retirer le contenu promptement lorsque cela lui est notifié. En revanche, si le marketplace a un rôle actif dans la façon de commercialiser, voire apparaît aux yeux des consommateurs comme vendeur, alors il se tient dans une situation d’éditeurs. Il endosse là une responsabilité de plein droit. Cette règle demeure à l’identique dans le digital service act qui y ajoute toutefois un point : c’est à la marketplace d’assumer le respect de l’ensemble des droits de la consommation lorsque le consommateur peut raisonnablement penser que le service est fourni par la plateforme elle-même. Tout dépendra donc de sa façon de présenter les crypto actifs à la vente. Les marketplaces vont également devoir organiser une politique de modération de contenu, être transparents et motiver les décisions de retrait des contenus. Bref ils vont avoir un rôle plus central, conclut l’avocat.

Habituellement, le prix d’une œuvre résulte d’enchères auxquelles s’applique en droit français la réglementation sur les enchères électroniques, largement libéralisée en 2011. Les marketplaces ne rencontrent pas spécialement de difficultés réglementaires avec les commissaires-priseurs pour leurs ventes aux enchères. Le marché, très spéculatif, est un espace sujet au risque d’acquisition sur une fausse réputation.

En effet, sur les marketplaces, les vendeurs de NFT vantent, comme sur les réseaux sociaux, le nombre d’internautes qui les suivent. Or, la création d’une réputation fictive avec un faux auditoire se fabrique facilement sur les réseaux sociaux pour tout individu en quête d’une notoriété artificielle. Il existe pour cela des fermes à clics dont le flux va indirectement engendrer une valorisation indue. La spéculation repose non seulement sur la valeur de l’œuvre, mais encore sur la réputation de son auteur. Attention donc aux impostures.

C2M



 

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