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Journal Spécial des Sociétés
RÉFORME DU DROIT DES SÛRETÉS - Le nouveau cautionnement solidaire
Publié le 10/01/2022 17:06

Institution très prisée des créanciers, la solidarité passive opère lorsque plusieurs personnes sont tenues d’une même dette. En principe, une telle dette plurale se divise de plein droit en autant de fractions qu’il existe de codébiteurs, de sorte que le créancier ne peut poursuivre ces derniers qu’à hauteur, respectivement, d’une part virile (C. civ., art. 1309). La solidarité fait obstacle à cette division et permet donc au créancier de poursuivre chacun des codébiteurs pour la totalité de la dette (C. civ., art. 1311).

À cet effet principal, s’ajoutent des « effets secondaires », en ce sens que certains actes accomplis par le créancier à l’encontre de l’un des codébiteurs opèrent également à l’égard de tous les autres ; par exemple, l’interruption de la prescription résultant d’une assignation en justice (C. civ., art. 2245), ou encore le déclenchement du cours des intérêts par l’effet d’une mise en demeure (C. civ., art. 1314).

Les principes qui viennent d’être exposés ne sont pas particulièrement tournés vers le cautionnement. Ils relèvent du régime général des obligations (C. civ., livre III, Titre IV) et concernent donc, au premier chef, les codébiteurs solidaires « ordinaires », tels que des coemprunteurs, des coacquéreurs, des colocataires, etc. Cependant, depuis fort longtemps, la solidarité a été mise à profit dans le cadre du cautionnement. Elle y produit des effets un peu particuliers qui renforcent la garantie du créancier. Cela explique que le cautionnement solidaire soit aujourd’hui devenu la norme et le cautionnement non solidaire, encore appelé « cautionnement simple », l’exception. L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés apporte en ce domaine quelques importantes modifications et précisions. Elles ont trait aux effets que la solidarité produit sur les bénéfices de discussion et de division, et à la commercialité qui, en principe, rend le cautionnement de plein droit solidaire.

 









Bénéfices de discussion et de division

Globalement considérée, la solidarité qui affecte un cautionnement produit trois effets. Premièrement, elle évince le bénéfice discussion. Tandis que la caution simple peut contraindre le créancier à saisir d’abord le débiteur principal et à ne se tourner vers elle que s’il n’y trouve pas les moyens de se désintéresser, la caution solidaire ne le peut pas : elle doit payer tout de suite. Deuxièmement, la solidarité évince également le bénéfice de division. Tandis que la caution simple peut contraindre le créancier à diviser ses poursuites entre elle et d’autres cautions (« cofidéjusseurs ») garantissant la même dette ou fraction de dette, s’il en existe, la caution solidaire ne le peut pas : elle doit payer toute la dette, dans la limite de son engagement bien entendu. Troisièmement, le cautionnement solidaire produit également les effets secondaires inhérents à la solidarité (cf. cep. Com., 5 mai 2015, n° 14-16644, qui écarte l’autorité de la chose jugée d’une sentence arbitrale sur le fondement de l’art. 6, § 1 CESDH).

La réforme de 2021 ne remet pas directement en cause les solutions qui viennent d’être exposées. Cependant, elle subordonne les deux premières, c’est-à-dire l’éviction du bénéfice de discussion (C. civ., art. 2305 et s.) et du bénéfice de division (C. civ., art. 2306 et s.) à des précautions rédactionnelles bien particulières. Consacrant une solution jusqu’alors défendue en doctrine mais non clairement rejointe par la jurisprudence (v. not. L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Droit des sûretés, 14e éd., n° 62), elle distingue différentes formes de solidarité. Le nouvel article 2290, alinéa 2, du Code civil précise ainsi que la solidarité « peut être stipulée entre la caution et le débiteur principal, entre les cautions, ou entre eux tous ». La solidarité entre la caution et le débiteur principal est généralement qualifiée de « verticale » et celle entre les cautions d’« horizontale », terminologie que reprend d’ailleurs le rapport au président de la République accompagnant l’ordonnance. À cette distinction s’attache une importante différence de régime. La solidarité verticale fait uniquement obstacle au bénéfice de discussion. La caution concernée peut donc, nonobstant cette solidarité, se prévaloir du bénéfice de division s’il existe d’autres cautions garantissant la même dette ou fraction de dette. Symétriquement, la solidarité horizontale n’évince que le bénéfice de division. La caution concernée peut donc, nonobstant cette solidarité, repousser les poursuites du créancier en invoquant le bénéfice de discussion. Cette différence de régime, qui est la principale raison d’être de la distinction consacrée, ressort clairement et respectivement du nouvel article 2305, alinéa 2, qui exclut du bénéfice de discussion « la caution tenue solidairement avec le débiteur », et du nouvel article 2306, alinéa 3, qui prive du bénéfice de division « les cautions solidaires entre elles ». Sans doute faut-il en outre déduire de cette distinction que les effets secondaires ont également vocation à être répartis dans les mêmes proportions. À la solidarité verticale devraient s’attacher des effets secondaires entre la caution et le débiteur principal, mais pas du côté des cofidéjusseurs. Symétriquement, de la solidarité horizontale devraient découler des effets secondaires du côté des cofidéjusseurs mais pas entre ceux-ci et le débiteur principal.

Pour autant, et comme l’implique d’ailleurs l’article 2290, alinéa 2, le créancier est parfaitement en droit de cumuler les deux formes de solidarité afin de neutraliser les deux bénéfices et de profiter des effets secondaires dans toute la mesure possible. Mais il faut alors qu’il prenne garde à bien spécifier que la solidarité opère sur les deux plans. La seule précision que la caution s’oblige solidairement, si elle pouvait parfois trouver grâce aux yeux des tribunaux sous l’empire des anciens textes, est désormais insuffisante. Elle pourrait d’ailleurs déboucher sur la qualification de cautionnement simple, au motif que l’acte ne permet pas de conclure à l’une ou l’autre des différentes formes de solidarité.

Au reste, la correcte prise en compte de ces différentes formes ne sera pas toujours suffisante. En présence d’une caution personne physique, le nouvel article 2297, alinéa 1, impose, à peine de nullité du cautionnement, que ladite caution appose elle-même une mention décrivant la teneur de son engagement (v., dans le JSS n° 1 du 04/01/2022, E. Laverrière, Les nouvelles règles de protection de la caution personne physique p. 4). Or le deuxième alinéa de ce texte ajoute : « Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaît dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions. À défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices. » Quoique cela ne soit pas tout à fait explicite, il ressort assez clairement du texte que cette exigence ne concerne que les cautions personnes physiques puisqu’il est fait référence à « cette mention », c’est-à-dire à celle qui est imposée par le premier alinéa, lequel se réfère à la caution personne physique. Cela étant, la seule présence d’une telle caution suffit. À la différence du texte du Code de la consommation dont elle est inspirée (C. consom., art. L. 331-2 ancien), l’exigence en question ne se limite pas aux rapports caution personne physique / créancier professionnel. Tous les créanciers sont concernés, dès lors seulement qu’ils ont affaire à une caution personne physique. Autant dire qu’en présence d’une caution personne physique, la solidarité ne suffit tout simplement plus à entraîner l’éviction des deux bénéfices. Un cautionnement stipulé solidaire mais dépourvu des mentions prescrites par l’alinéa 2 du nouvel article 2297 aura donc tout au plus pour effet d’entraîner des effets secondaires dans la mesure précédemment évoquée.

 

 

Commercialité du cautionnement

En matière de cautionnement, comme pour les codébiteurs solidaires « ordinaires », la règle de base est que la solidarité « ne se présume pas » (C. civ., art. 1310). Si la réforme du droit des obligations initiée en 2016 a fait disparaître l’exigence textuelle d’une stipulation expresse, naguère édictée à l’article 1202 du Code civil, l’usage d’une telle stipulation demeure le moyen le plus prudent de conférer à un engagement et, partant, à un cautionnement, un caractère solidaire. Cependant, depuis 1920, la jurisprudence considère qu’en vertu « d’un usage antérieur à la rédaction du Code de commerce et maintenu depuis », la solidarité est de droit en matière commerciale, où elle a donc lieu alors même qu’elle n’est pas stipulée à l’acte (Req., 20 oct. 1920, S. 1922, I, p.  201). C’est la fameuse « solidarité coutumière ». Sur la base de celle-ci, on considère généralement que, lorsque le cautionnement a une nature commerciale, il est solidaire sauf convention contraire. Sans être très fournie, la jurisprudence de la Cour de cassation paraît en ce sens (v. Com., 28 avr. 1970, Bull. n° 209, mais à propos d’un pourvoi qui ne critiquait pas directement la solidarité ; Com., 7 janv. 1970, n° 67-11115, a contrario).

Quel est l’apport des nouveaux textes sur ce point ? Il tient au critère qui permet d’identifier la nature commerciale du cautionnement. Jusqu’à présent, ce critère était assez controversé. À la commercialité par nature (ex. : cautionnement bancaire), par la forme (ex. : aval d’un effet de commerce) et par accessoire (cautionnement donné par un commerçant pour les besoins de son commerce), la jurisprudence ajoutait en effet l’existence d’un intérêt patrimonial de la caution à l’affaire commerciale couverte par le cautionnement, et ce peu important que la caution ne soit pas elle-même commerçante (ex. : dirigeant de société). L’existence d’un tel intérêt était évidemment sujette à contentieux, sachant en outre que la commercialité du cautionnement entraîne également la compétence du tribunal de commerce même si ce point était lui aussi controversé. Rejoignant une proposition doctrinale (v. not. Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., n° 105), la réforme de 2021 met un terme à ce critère dit « subjectif » au profit d’un critère « objectif ». Elle procède à un ajout au sein de l’article L. 110-1, dont il résulte que sont désormais commerciaux par nature « Entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales. » Peu importe donc que la caution soit commerçante ; peu importe également qu’elle ait ou non un intérêt à l’opération. Il faut mais il suffit que la dette garantie ait une nature commerciale pour que le cautionnement ait lui-même cette nature. Le cautionnement délivré par un conjoint, un parent, un ami du commerçant ou du dirigeant de la société commerciale cautionnée, sera commercial par nature.

Cette évolution est désapprouvée par une partie de la doctrine (L. Aynès, Le nouveau cautionnement commercial, RLDA nov. 2021, suppl. au n° 175 p. 4). Il est vrai qu’elle aboutit à soumettre des personnes étrangères à la sphère des affaires à des règles qui ont pourtant été conçues pour celle-ci (v. égal. C. com., art. L. 521-3 supprimé par la réforme mais transposé et étendu au sein de C. civ., art. 2346). La solidarité attachée au cautionnement commercial en est symptomatique. Elle devrait désormais s’attacher à tout cautionnement consenti en garantie d’une dette commerciale, et ce quels que soient la qualité de la caution et son intérêt à l’opération. Cela étant, les nouveaux principes édictés à propos des bénéfices de discussion et de division s’inviteront probablement dans la discussion. La solidarité coutumière censée attacher de plein droit au cautionnement commercial est-elle verticale, horizontale, ou les deux à fois ? La question se pose car, à en croire les nouveaux articles 2305 et 2306, la distinction instituée par la réforme ne se limite pas à la solidarité expressément stipulée. Il en va de même des mentions prescrites en présence d’une caution personne physique. Ces mentions trouvent à s’appliquer dans le cas où « la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division ». Il n’y a donc pas de raison de les exclure sous prétexte que la solidarité découle non d’une clause mais de la coutume commerciale. En somme, la solidarité « seulement » coutumière laissera désormais subsister les deux bénéfices au profit des cautions personnes physiques. Et en présence même d’une caution personne morale, cette solidarité cherchera peut-être ses repères géométriques. C’est dire que les créanciers qui auraient encore l’habitude de s’en remettre à la seule coutume pour la solidarité du cautionnement ont tout intérêt à passer à l’écrit.

 

Antoine Hontebeyrie,

Avocat associé, Cabinet Racine,

Agrégé des facultés de droit, Professeur à l’université Paris-Saclay

 

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