Les nouvelles contraintes auxquelles les
entreprises s’exposent dans le cadre du décret n° 2024-751 du 7 juillet
2024 sur les opérations de transmission
universelle du patrimoine et de clôture de liquidation amiable anticipée sont guidées
par le souhait de freiner les sociétés
frauduleuses qui veulent contourner les procédures de recouvrement dans le cadre des redressements fiscaux et
sociaux, souligne Luc Athlan, vice-Président honoraire de l’AFJE.
Alors que depuis les 20 dernières années, le
législateur a mis en place des dispositions visant à simplifier le droit des
sociétés, le nouveau décret n° 2024-751 du 7 juillet 2024 impose de
nouvelles contraintes dans le cadre des opérations de fusions (Transfert
Universel du Patrimoine - TUP) ou de clôture des opérations de liquidation amiable
anticipée.
Ces
nouvelles contraintes sont guidées par le fait que ces dispositions seraient « …parfois
détournées par des sociétés frauduleuses faisant face à des redressements
fiscaux et sociaux dont elles cherchent à éluder les recouvrements »,
faisant ainsi peser un discrédit sur toutes les entreprises qui dans le cadre
de ces opérations apparaitraient comme des fraudeurs potentiels !
Ce n’est pas la première fois que les gouvernements
s’en prennent à ce type d’opérations de « TUP » qui apparaissaient
déjà en 2013 « comme un des outils essentiels de la fraude fiscale ».
Cette disposition avait été introduites en avril 2013 en réaction à une
actualité particulière qui concernait l’ancien ministre du Budget. Un projet de
loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance
économique et financière avait été déposé à l’Assemblée nationale au motif
affiché de « renforcer l’efficacité des outils de lutte contre l’évasion
fiscale aux niveaux national, européen et international ».
En juin 2013 un amendement était déposé par le député Yann Galut afin de
réformer le régime de la « dissolution-confusion » au titre de l’article 1844-5
al. 3 du Code civil au motif que la TUP « …est aujourd’hui massivement détourné
par des sociétés ayant recours à la fraude fiscale et au travail illégal, afin
d’échapper aux sanctions qu’elles encourent » (sic). Cette disposition
avait finalement été rejetée par le Conseil Constitutionnel considérant cette
disposition comme un « cavalier législatif ».
Le gouvernement revient sur ces dispositions qu’elle étend aux opérations
de clôture de liquidation amiable anticipée. Revenons sur ces dispositions.
Les
difficultés liées à la nécessité imposée par le nouveau décret de publier
l’opération de fusion au BODACC au lieu d’un Journal d’Annonces Légales (JAL)
Les opérations de fusion simplifiée (L.
236.11.1 du Code de commerce) comme celle de dissolution confusion (1844-5, al.
3 du code civil) qui entrainent un transfert universel du patrimoine (TUP) entre
société confondue et la société confondante était un instrument performant de
réorganisation des groupes de sociétés qui permettait en cette période de crise
de simplifier rapidement et à moindre coût son organigramme.
Le
procédé était plutôt simple, pour la dissolution confusion par exemple, dès
lors qu’une société X détenait 100% d’une société Y et après avoir établi une
déclaration de dissolution, il suffisait de publier un avis de dissolution dans
un journal d’annonces légale. Cette publication faisait alors courir un délai
de 30 jours à l’issue duquel passé le délai de 30 jours, s’il n’y avait pas eu
d’opposition des créanciers, soit à l’adresse du siège social, soit auprès du
greffe dans le ressort duquel la société est immatriculée, la société
confondante (X) venait alors aux droits de la société confondue (Y).
Cette
opération présentait l’avantage d’être rapide, efficace et à moindre coût, avec
la particularité que nous pouvions programmer très exactement la date de
publication de la publication de l’annonce légale et en conséquence la date de
réalisation de l’opération de fusion (TUP).
Le nouveau
décret ne le permettra pas. En effet, le nouveau texte vient remplacer la
publication dans un journal d’annonces légales à une publication au BODACC,
journal pour lequel il est difficile de prévoir la date de publication. Il conviendra
d’adresser sa demande au Tribunal de commerce dans le ressort duquel la société
est immatriculée, étant précisé que d’un greffe à l’autre les délais de
publications au BODACC ne sont pas les mêmes, ils varient entre 48 heures au
mieux et jusqu’à dix à quinze jours au pire. Il sera bien difficile dans ces
conditions de prévoir très exactement la date de réalisation de la fusion.
Enfin,
autre effet pervers de ce décret qui pourrait passer inaperçu, concerne la
perte de revenus significatifs des entreprises qui étaient habilitées à publier
dans leur journal d’annonces légales les opérations de fusions qui seront
dorénavant publiées au BODACC. Le texte ne laisse pas de délai d’adaptation pour
ces entreprises entre la date de publication au JO, le 8 juillet 2024 et sa
date d’effet au 1er octobre 2024. En cette période compliquée, ce n’est
pas un point positif.
Est-ce
que pour autant cette publication au BODACC permettra de freiner les
entreprises frauduleuses. Ce texte risque d’apparaitre comme un coup d’épée
dans l’eau. Nous pouvons émettre des doutes sur les résultats escomptés de
cette disposition. Une étude d’impact à ce sujet aurait été intéressante.
Par
ailleurs, l’argument selon lequel la publication des annonces légales de fusions
seraient plus transparentes au BODACC que les autres annonces légales ne peut
pas être retenu dans la mesure ou la recherche d’une annonce légale déjà
publiée est aussi simple sur le site du BODACC (www.bodacc.fr)
que pour les autres annonces publiées dans un journal d’annonces légales que
nous pouvons retrouver sur le site www.actulegales.fr.
Les difficultés qui peuvent
être liées à la nécessité de produire une attestation
de régularité sociale et fiscale de compte à jour au moment de la clôture de la
liquidation amiable
Le décret
ajoute une nouvelle contrainte dans le cadre de la clôture de la liquidation
amiable anticipée en exigeant en plus du formalisme déjà lourd, la nécessité
d’y ajouter la nécessité de présenter une attestation de régularité sociale et
une autre attestation fiscale de compte à jour au moment de la clôture de la
liquidation amiable.
La
présentation de ces attestations permettrait « …d’éviter des
détournements de procédure par des sociétés frauduleuses faisant face à des
redressements fiscaux et sociaux dont elles cherchent à éluder les
recouvrements. »
Il
convient de rappeler que la dissolution amiable anticipée permet de mettre fin
à la société. Les raisons qui guident cette procédure ne sont pas
obligatoirement liées à un désir de fraude fiscale. C’est parfois la
conséquence d’une situation comme la mésentente entre les associés ou tout
simplement pour faire suite à la cession du fonds de commerce ou même tout
simplement après la décision d’une cessation d’activité.
La
procédure est déjà assez lourde. Il convient tout d’abord de tenir une première
AGE afin de décider la dissolution amiable anticipée, de nommer le liquidateur,
de fixer ses pouvoirs, de fixer le siège de liquidation et après que le
liquidateur ai pu réaliser l’actif et solder le passif, il convient de tenir
une AGO afin d’approuver les comptes de liquidation, de rembourser le capital social
si les disponibilités le permet, répartir le boni s’il y en a un ou prendre en
charge le mali, le cas échéant. Il y a également deux publications dans un
journal d’annonces légales dans le ressort du siège social de la société, la
première relative à l’ouverture de la dissolution et la seconde à la clôture de
la liquidation amiable anticipée.
En
quoi cette procédure permettrait d’éviter des redressement fiscaux et
sociaux ? A moins de présenter un faux bilan de liquidation qui exposerait
directement le liquidateur à une responsabilité pénale, les comptes de
liquidation visés par un expert-comptable ne permettent pas toutes les
fantaisies de fraude. Toute fausse opération pourrait également engager la responsabilité
de l’expert-comptable, civile, pénale même disciplinaire dans le cadre de
l’exercice de sa mission.
Avec « l’attestation
de régularité sociale et fiscale de compte à jour au moment de la clôture de la
liquidation amiable », nous ajoutons de la difficulté à la difficulté. S’il
est vrai que cette attestation peut déjà être obtenue sur l’espace en ligne de
l’entreprise, pour l’attestation URSSAF, encore faut-il avoir des salariés, ce
qui n’est pas toujours le cas.
Un
décret applicable très rapidement au 1er octobre 2024 !
La
rapidité avec laquelle ce texte va être applicable au 1er octobre
2024 ne permet pas aux entreprises de s’organiser afin d’intégrer les nouvelles
contraintes. Comment faire notamment si un groupe a prévu de restructurer des
filiales internes à un groupe de sociétés dans le cadre de fusions simplifiées
ou de dissolution confusion et qu’il ne peut plus comme avant gérer la date de
la publication de la fusion dans un Journal d’Annonces Légales du fait de la
publication au BODACC dont la date publication n’est pas immédiate et
difficilement gérable.
En
conclusion, il aurait été bien que les juristes d’entreprises soient contactés
afin que nous puissions donner notre appréciation sur le projet de texte et y
apporter les aménagements pratiques qui puissent convenir à chacun. Il aurait
été intéressant également qu’une étude d’impact soit réalisée afin d’apprécier les
modifications qui seront apportées le texte.
Enfin,
et de manière plus générale, nous pouvons constater que les réformes en droit
des sociétés se font au rythme d’un balancier. Tantôt, nous rencontrons l’accumulation
de réformes compliquées et difficiles à mettre en place et quelques années plus
tard, après le constat d’échec de ces dispositions, elles sont supprimées presque
en totalité avec le message haut et fort qu’il faut « simplifier le droit
des sociétés » ! Alors prenons un peu d’avance et ne rendons pas les
choses plus compliquées encore.
Luc Athlan,
Vice-Président
honoraire de l’AFJE
Chargé d’enseignement droit
des sociétés
à la Faculté de Paris-
Saclay et à l’IDA d’Aix en Provence
