Entre abus de droit et avantages fiscaux « non négligeables », le pacte Dutreil de plus en plus controversé

Instauré depuis 2003, ce dispositif qui confère aux héritiers un abattement fiscal de 75 % dans le cadre d’une donation ou d’une succession d’entreprise est notamment pointé du doigt par le Conseil d’analyse économique, qui propose de réduire la portée de ce pacte face aux abus de droits perpétrés par des bénéficiaires héritiers qui sortent du pacte avant d’avoir rempli leurs obligations. Pour l’expert judiciaire Marc Michel, les notaires et les signataires du pacte ont un rôle à jouer pour contrecarrer la mauvaise image de cette « niche fiscale ».

Le pacte Dutreil sur la sellette ? Blâmé par le ministère de l’Économie et des Finances, le dispositif facilitant la transmission d'entreprise est également pointé du doigt par l’ONG Oxfam qui le qualifie de « source majeure de l’évitement de l’impôt », souligne la Cour des comptes dans son rapport. Mais pour bien comprendre ce qui agace Bercy, il faut connaitre le contexte dans lequel cette « niche fiscale » a été créée, explique Jérôme Cesbron, notaire à Limoges et président de Notaires conseil d’entreprise, lors d'une convention consacrée à l'entrepreneuriat organisée par la Compagnie des conseils et experts financiers (CCEF) le 3 octobre à Paris.

Le pacte Dutreil, « une vraie incitation à reprendre une affaire familiale »

S’inscrivant dans le pacte « Dutreil transmission » – créé par la loi de finances pour 2000, qui permet une exonération partielle des droits de succession en cas de décès d’un chef d’entreprise et de conservation des titres par les héritiers –, le « pacte Dutreil », qui a vu le jour grâce à une loi du 1^er août 2003 portée par Renaud Dutreil, alors ministre de l’Économie, étend l’exonération aux donations.

Cette extension a été impulsée par une affaire « qui a ému la classe politique » de l’époque, relate Jérôme Cesbron. Les enfants d’un dirigeant de PME, du fait de la pression fiscale trop importante, n’avaient pas pu conserver l’entreprise française familiale, rachetée plus tard par des capitaux chinois.

Pour éviter que l’histoire ne se répète, le pacte Dutreil a été instauré et a permis une exonération de droits de mutation à titre gratuit à hauteur de 75 % du coût fiscal de la transmission. Autrement dit, seuls 25 % de la valeur des titres ou actions transmis sont taxés, ce qui représente « une vraie incitation à reprendre une affaire familiale », complète Jérôme Cesbron. Et d’ajouter que si une donation est réalisée en pleine propriété, après avoir calculé les droits sur les 25 %, il est possible de les diviser par deux, ce qui permet de transmettre une entreprise avec une réduction non négligeable. « On voit donc bien l’idée de pérennisation des entreprises, des emplois et des entreprises françaises », assure le notaire.

Des obligations de direction et de déclaration pour les bénéficiaires héritiers

En contrepartie, l’entreprise se doit d’avoir une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, et les donateurs doivent signer un engagement collectif de conservation des titres pour lui et ses ayants cause à titre gratuit pour une durée minimale de deux ans.

Si cet engagement est respecté, un engagement individuel de conservation de quatre ans est pris par les héritiers lors de la transmission des titres, période durant laquelle l’un des bénéficiaires du pacte doit impérativement exercer une fonction de direction dans l’entreprise.

Les bénéficiaires héritiers ont également une obligation déclarative jugée « dangereuse » par Jérôme Cesbron. En effet, si auparavant il fallait informer l’administration fiscale du respect des critères pour continuer à bénéficier du pacte Dutreil, cette obligation a été remplacée en 2019 par une déclaration à effectuer dans les trois mois qui suivent la fin de l’engagement, ce qui représente un risque certain, estime le notaire : « On a intérêt à avoir un bon agenda ! », ironise-t-il. En outre, les bénéficiaires doivent notifier cette même administration de tout engagement pris, respecté ou rompu, et déclarer la valeur des biens transmis le cas échéant.

« En évitant les abus, on éviterait les attaques contre ce dispositif »

Des clauses qui ne sont pas toujours respectées par les héritiers qui ont pourtant bénéficié de cet abattement fiscal très avantageux, ce qui irrite Bercy et conduit un certain nombre de formations politiques à prendre le pacte pour cible. Est visée la possibilité, pour des héritiers, de se voir transmettre l’entreprise pour finalement la céder au bout quelques années avec une plus-value. « Ce n’est donc pas dans l’esprit de Dutreil », déplore Marc Michel, expert judiciaire près la cour d’appel de Versailles et spécialiste du démembrement, qui parle d’un « abus de droit ».

Mais les notaires ont eux aussi un rôle à jouer pour « éviter les abus qui font du mal à Dutreil », ajoute Marc Michel. S’ils ont l’obligation d’informer leurs clients de l’existence de ce pacte lorsqu’il est question de succession ou de donation, ils doivent également leur indiquer les spécificités de ce dispositif et mentionner toutes les obligations qui incomberont aux héritiers au moment de la signature du pacte, en contrepartie de l’abattement fiscal de 75 %. Marc Michel attire l’attention sur le fait qu’une transmission avec Dutreil entraine « quasi systématiquement un contrôle fiscal dans les trois années qui suivent. Une possibilité que le notaire doit signaler ».

En outre, en évitant de transmettre en nue-propriété une entreprise à de très jeunes enfants en sachant pertinemment qu’ils ne pourront pas remplir les clauses, dont celle d’assurer une activité économique à l’entreprise transmise ou cédée, le notaire peut éviter de perpétrer ce type d’abus qui font de la mauvaise pub au pacte. « En évitant les abus, on éviterait les attaques contre Dutreil. Et à l’inverse, il faut faire savoir que ce dispositif a un réel intérêt, puisqu’il permet de transmettre une entreprise dans le cadre familial, ce qui ne serait économiquement pas possible à défaut du Dutreil », assure Marc Michel.

Vers une portée réduite du pacte Dutreil ?

Mais alors que de plus en plus de pactes Dutreil sont signés chaque année, avec 648 signatures en 2008, près de 1 000 en 2015, et plus de 3 000 en 2022 selon les chiffres fournis par la DGFiP à la Cour des comptes, quelles seraient les nouvelles limitations à mettre en place pour éviter les abus de droit ? Si les professionnels présents à la convention ont survolé quelques pistes potentielles, le Conseil d’analyse économique (CAE) a pour sa part déjà envisagé plusieurs cas de figure.

Sur le fondement de plusieurs critiques, à savoir une difficulté à évaluer le nombre d’entreprises qui bénéficient du pacte et de surcroit le coût de celui-ci, et une remise en cause de « la pertinence de la transmission familiale en termes de performance des entreprises », le CAE, dans une étude de 2021, propose notamment de « mettre fin aux exonérations offertes par la souscription des pactes Dutreil, ou, à tout le moins, d’en réduire la portée, par exemple en limitant le dispositif à la transmission des actifs directement utiles à l’activité opérationnelle de l’entreprise », rapporte la Cour des comptes dans son rapport. « En ce sens, la loi de finances pour 2024 a déjà exclu l’exercice par une société d’une activité de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier du dispositif du pacte Dutreil », est-il précisé.

Une autre suggestion serait d’élargir l’assiette de l’impôt à travers la réduction des avantages fiscaux attachés au pacte. Autrement dit, les héritiers, dans le cadre d’une succession ou donation, ne seraient plus imposés uniquement sur les 25 % actuellement prévus, mais sur un taux plus haut. Un durcissement de la condition de durée de détention des actifs et l’exclusion de certains actifs de l’assiette pourraient également être envisagés dans le cadre d’une réforme.

Pour l’heure, les contours de ce dispositif créé il y a un peu plus de 20 ans continuent d’évoluer via des arrêts et jurisprudences. Un arrêt de la Cour de cassation du 24 janvier dernier est venu confirmer la doctrine administrative qui affirme qu’en présence d’un pacte Dutreil réputé acquis, le donateur ne peut pas exercer seul les fonctions de direction. Jérôme Cesbron mentionne pour sa un arrêt rendu par la cour d’appel de Rouen en novembre 2023 selon lequel le notaire est tenu d’informer de l’existence du pacte. Il fait suite à la condamnation d’un notaire qui n’avait pas informé sa cliente – venue pour finaliser une session de fonds de commerce qui avait été entreprise par sa mère avant son décès – de ce dispositif et de la possibilité pour elle de bénéficier d’abattements fiscaux.

Bien plus récemment, un amendement déposé par Jean-Paul Mattei dans le cadre du projet de loi de finances pour 2025 est venu jeter un pavé dans la marre le 13 octobre. Le texte propose notamment que l’âge minimum d’un donataire soit fixé entre 18 et 60 ans révolus le jour de la transmission pour endiguer le « phénomène de vieillissement des dirigeants de PME en France », et prévoit dans le même temps « de retenir comme valeur d’acquisition des titres pour le calcul de la plus-value réalisée, la valeur des titres au jour de leur transmission abattue de l’exonération de 75 % réalisée dans le cadre du Pacte Dutreil », ce afin d’éviter les optimisations fiscales actuellement permises par le pacte Dutreil en l’état. Adopté en commission des finances, l’amendement doit maintenant passer par l’hémicycle.

Allison Vaslin