INTERVIEW. Après l'avis du Tribunal international du droit de la mer, « il ne faut pas s’attendre à des conséquences immédiates »

Un pavé dans l’océan. Sans faire de vagues ? Dans un avis consultatif rendu le 21 mai, le Tribunal international du droit de la mer a estimé que les États ayant ratifié la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM) - aussi appelée Convention de Montego Bay - avaient l’obligation « de prendre toutes les mesures nécessaires pour prévenir, réduire et maîtriser la pollution marine résultants des émissions anthropique de gaz à effet de serre » mais aussi de « protéger et préserver le milieu marin », y compris au-delà de leurs frontières, « eu égard aux incidences du changement climatique ». Une victoire « historique » pour la Commission des petits États insulaires (Cosis) qui avait introduit cette requête devant la juridiction onusienne, en décembre 2022.

Celle-ci, composée de deux questions, portait sur la responsabilité des principaux États pollueurs vis-à-vis des conséquences du changement climatique et de leurs « obligations particulières » à l’égard des nations insulaires qui en subissent déjà largement les préjudices (élévation du niveau de la mer, acidification des océans, réchauffement de l’eau, etc).

Cet avis consultatif a le mérite de clarifier les obligations des États Parties de la Convention de Montego Bay - un texte bel et bien contraignant - mais dont la portée est « relative », puisque fondée sur « la bonne foi » des pays, estime Jean-Philippe Rivaud, magistrat et président de l’Association française des magistrats pour la justice environnementale (AFMJE), également vice-président et cofondateur du Réseau des procureurs européens pour l’environnement.

Journal spécial des sociétés : L’avis rendu par le Tribunal international de la mer représente la première décision d’une juridiction internationale sur le changement climatique et les obligations des États qui en découlent - bien qu’elle soit non contraignante. Que pensez-vous de cette décision ?

Jean-Philippe Rivaud : Il s’agit d’un avis fort et intéressant. Fort, parce qu’il provient d’une juridiction onusienne spécialiste des questions de la mer qui, évidemment, a une très forte autorité juridique et morale. Ce qui est d’autant plus remarquable et exceptionnel, c’est qu’il a été rendu sur la base d’une requête formulée par de tout petits États insulaires dont l’existence même est en danger à cause de l’élévation du niveau de la mer. Nous sommes donc en plein dans les compétences du Tribunal.

Cet avis est par ailleurs intéressant parce qu’il fait référence à des articles de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer - tout comme à l’Accord de Paris, qui a une portée plus symbolique que juridique, certes, mais qui est quand même un outil juridique de référence. Cet appui sur la CNUDM est important car c’est un rappel de la primauté du droit international. Cela dit, j’ai du mal à apprécier pleinement sa portée juridique. 

JSS : Pourquoi ?

JPR : Je reconnais sa portée symbolique et morale très forte, mais il s’agit d’un avis consultatif. Il ne faut donc pas s’attendre à des conséquences immédiates, concrètes et pratiques, bien que ce soit généralement ce que l’on attende du droit. Mais cela n’enlève en rien son fort intérêt.

JSS : S’il est consultatif, l’avis rappelle néanmoins les obligations des États Parties de la Convention des Nations Unies des droits de la mer qui, elle, est contraignante... 

JPR : Oui bien sûr. Mais la Convention est contraignante tant que les États le veulent bien. Et il n’y a pas de sanctions prononcées ipso facto en cas de non-respect de ces dispositions. Le principe des conventions internationales, c'est que les États se mettent en conformité dans leur droit interne. Si ce n’est pas le cas, quels sont les mécanismes de sanctions ? Et si sanctions il y a, sont-elles appliquées ? C’est ça la question. J’ai été juge pendant 12 ans et j’ai appris une chose : c'est qu'une bonne décision de justice est une décision exécutée. Parce qu’une règle n’est efficace que si elle est sanctionnée - d’autant plus si elle n’est pas respectée volontairement.

« La Convention est contraignante tant que les États le veulent bien »

- Jean-Philippe Rivaud, président de l’Association française des magistrats pour la justice environnementale

Or, pour prononcer des sanctions, il faut qu'il y ait une justice contraignante qui oblige les États à respecter les dispositions prévues par les textes internationaux. Mais toute la difficulté, ici, c’est qu’on est sur du droit international pur, fondé sur la bonne foi des partis et la volonté des États de respecter les textes qu’ils ont ratifiés. Et on sait très bien que sur ces sujets-là, qui sont extrêmement clivants (notamment pour des raisons économiques), la bonne foi des États va être à géométrie variable. 

C’est là toute la faiblesse du droit international. Regardez les Accords de Paris : il n’y a aucun mécanisme de sanction. C’est de la « soft law », du droit mou. En France, nous sommes assez forts pour faire ça : imposer des droits que l’on ne fait pas respecter. C’est bien d’écrire du droit, mais si ce n’est pas respecté volontairement, qui va prononcer et faire appliquer les sanctions ?

En effet, dans leur avis consultatif, les juges parlent de « diligence requise élevée » des États dans leurs obligations de « prévenir, réduire et maîtriser la pollution marine ». Un terme qui évoque une obligation de moyens plutôt qu’une obligation de résultats et qui avait aussi été utilisé par la France dans l’une de ses observations écrites. Ce que l’association Notre affaire à tous avait d’ailleurs relevé, estimant que cette contribution marquait « la volonté de la France d'affaiblir la position des États insulaires ». Que signifie pour vous l’emploi de cette notion ?

JPR : Je n’ai pas lu l’observation écrite de la France, mais j’ai noté le terme de « diligence » qui marque bien, en effet, qu’il n’y a pas d’obligation de résultat. Ça vient modérer, voire réduire, la portée de la règle et donc de cet avis... Lorsque les juges écrivent que « la mise en œuvre de l’obligation de diligence requise peut varier en fonction des capacités des États et des ressources dont ils disposent » et que les États doivent « s’efforcer d’adopter sur le plan mondial et régional des règles et des normes, ainsi que des pratiques et procédures recommandées », on parle bien d’une obligation de moyen.

Et d’ailleurs, ils écrivent plus loin que la Convention impose « aux États Parties des obligations particulières de coopérer [...], de manière continue, de façon effective et de bonne foi [...] » : vous voyez, on retrouve cette notion, celle de la bonne foi. Elle est fondamentale puisqu’en droit international, dans de larges proportions, l’exécution des règles est exclusivement guidées par la bonne foi. En clair, un État qui ne veut pas exécuter ne s’exécutera pas, même s'il a ratifié les textes. Et si les juges le rappellent, c'est bien parce que la question de l’effectivité est le nœud gordien du sujet. 

Sur l’obligation de moyen, cet avis tranche néanmoins en faveur des États de la Cosis en évoquant les obligation de restauration, ou de « réparation » s’ils ne parviennent pas à éviter ou à prévenir les préjudices liés au changement climatique, une revendication constante qui a largement occupé les débats lors de la dernière COP.

JPR : Oui mais là encore, l'obligation de moyens, c'est quelque chose de très relatif. L'obligation de résultat, ça veut dire ce que ça veut dire : vous devez faire ça, vous devez y arriver. Alors qu’une fois de plus, l’obligation de moyens repose sur la bonne volonté des États. Et je ne suis pas certain qu’ils soient tous de bonne volonté, notamment sur les enjeux de décarbonation. Évidemment, cette obligation dépend aussi des moyens dont ils disposent ; y compris en matière de dispositifs juridiques et judiciaires qui permettront d'obtenir l'exécution forcée d'une règle. Or, de nombreux États dans le monde ne disposent pas de Code de l’environnement ou de lois environnementales très étoffées. 

Peut-on néanmoins considérer cet avis comme une avancée dans la construction d’un droit environnemental international ? 

JPR : Oui, bien sûr. Même s’il n'invente pas grand-chose puisqu’il se réfère aux obligations déjà définies par la Convention, ça reste une avancée. La question, selon moi, c’est toujours celle de la portée pratique, et je pense qu’elle est relative. En tout cas, elle sera de long terme. Or, l’urgence climatique et environnementale requiert sans doute des choses concrètes et bien plus rapides. 

JSS : Croyez-vous en la création d’une juridiction internationale environnementale véritablement contraignante ? 

JPR : Non, pas vraiment… On le voit avec la Cour pénale internationale (CPI), la portée et l’efficacité de ces décisions est aussi symbolique et politique. Mais je ne dis pas qu’il ne faut pas essayer de le faire, au contraire. Parce qu’en la matière, c'est évidemment le levier international qui sera le plus efficace – ou le moins inefficace plutôt.

Propos recueillis par C. Dubois