INTERVIEW. Congés payés et arrêts maladie : « dire qu’il y a un raz-de-marée judiciaire est faux »

Dans la réponse à une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a jugé conforme, jeudi 8 février, la disposition du Code du travail qui exclut les arrêts de travail pour maladie non professionnelle dans la détermination du nombre de congés payés. Néanmoins, cela reste en contradiction avec la jurisprudence européenne et la décision de la Cour de cassation datant de septembre 2023. Dès lors, quelles conséquences cette situation entraîne-t-elle pour l’employeur ? Quelles sont les suites législatives à venir ? Et d’ailleurs, y aura-t-il légifération ? David Guillouet, avocat associé fondateur du cabinet Voltaire avocats, nous éclaire sur ces points.

JSS : Que dit concrètement cette décision du Conseil constitutionnel ?

David Guillouet : Elle déclare les dispositions conformes à la Constitution. Il n’y a pas grand-chose à dire de plus et pas grand-chose à se mettre sous la dent en termes d’évolution légale. Le seul point que l’on peut éventuellement noter est qu’elle autorise – si tant est que le gouvernement ait cela dans ses tuyaux – la possibilité de maintenir une distinction entre les accidents du travail et maladies professionnelles et les arrêts de travail pour maladies « simples ».

Pour le reste, elle évite au législateur d’avoir à intervenir en urgence sur un texte qui aurait été déclaré inconstitutionnel, mais elle laisse entière la problématique de fonds qu’est la difficulté liée à la jurisprudence communautaire.

Il y avait un état du droit positif avant cette décision qui est toujours le même après, à savoir que la Cour de cassation considère des dispositions légales comme étant non-conformes à l’état du droit communautaire et a conseillé de faire une application directe du droit communautaire et d’écarter le droit français.

JSS : Quelles conséquences toutes ces décisions ont pour l’employeur ?

D. G. : Cela a quelques incidences en termes de coût de fonctionnement pour les entreprises, car le congé payé coûte environ 10 % plus cher aujourd’hui. Des avocats devant le Conseil constitutionnel ont chiffré le coût total à 2 milliards d’euros, ce qui ne me surprendrait pas.

« La quasi-totalité de nos clients ont changé leurs paramétrages de paie dans les trois semaines suivant la prise de connaissance de la décision de la Cour de cassation. »

David Guillouet, avocat associé fondateur du cabinet Voltaire avocats

Cela reste cependant un sujet qui n’est pas en train de défrayer la chronique judiciaire, bien qu’il y ait des décisions de justice. Dans le cadre d’affaires en cours, il y a des mises à jour de conclusion, quelques contentieux à droite à gauche de salariés en longue maladie demandant leurs congés payés, également quelques courriers de salariés partants qui réclament leurs congés. Mais dire qu’il y a un raz-de-marée judiciaire est faux. Pour le reste, notamment au sujet de la rétroactivité, le sujet reste entier.

JSS : Que doivent faire les employeurs désormais ?

D. G. : À mon sens, ne pas appliquer l’état du droit pour les arrêts nouveaux est un combat d’arrière-garde, en plus de s’exposer à des contentieux. La quasi-totalité de nos clients ont changé leurs paramétrages de paie dans les trois semaines suivant la prise de connaissance de la décision de la Cour de cassation. Ne pas en tirer les conséquences, qui plus est sur la base du fondement communautaire qui échappe au juge français, et faire le pari d’un revirement de la Cour de cassation est complètement inenvisageable, et vouloir une évolution des dispositions législatives revient à souhaiter un Frexit.

On peut tout de même regretter cette disposition. Peut-être que la France sera plus vigilante à l’avenir sur ce qui sort du droit communautaire et de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne telle qu’interprétée ensuite par le juge français.

Pour l’avenir, il faut donc appliquer. Mais d’autres questions restent en suspens : 4 ou 5 semaines ? Rétroactivité, et si oui jusqu’à quand ?

Il y a un vrai problème de déficit démocratique sur le sujet. Nous avons une interprétation un peu tirée par les cheveux par le juge communautaire qui vient effacer la loi du Parlement de la République française. J’ai beaucoup de respect pour les institutions européennes, mais il ne faut pas s’étonner d’une certaine forme de grogne dans les pays de l’union, surtout lorsque des décisions n’émanent pas de la volonté directe ou indirecte du peuple.

C’est assez problématique d’avoir des directives imprécises, interprétées par des juges dont la légitimité est très discutable, et dont les décisions dégringolent ensuite en cascade sur le droit national.

JSS : Quels choix a maintenant le législateur ?

D. G. : Pour l’instant, on n’y voit pas très clair. L’an dernier, le gouvernement avait annoncé qu’il n’allait pas surtransposer. On cherche encore à comprendre ce qu’ils ont voulu dire par là. La nouvelle ministre du Travail a été interpellée au Parlement par une question claire, et la ministre n’a pas eu d’autre réponse que celle de dire qu’elle travaillait sur ce sujet.

Je ne vois que deux leviers à leur disposition, sur le terrain de la rétroactivité et de la durée de 4 ou 5 semaines. Pour le reste, je ne vois pas ce que le gouvernement peut faire.

La question qui peut se poser est : vont-ils véritablement intervenir ? Juridiquement, ils peuvent ne rien faire. Cela pose un problème d’intelligibilité de la norme de droit, mais pour le reste, ils pourraient ne rien changer et laisser les employeurs se débrouiller. Ce ne serait ni la première ni la dernière fois que les employeurs auront été abandonnés en rase campagne.

Autre question qui se pose : jusqu’où peuvent-ils aller sur la question de la rétroactivité, et d’ailleurs est-ce le rôle du pouvoir législatif ?

La jurisprudence de la Cour de cassation est connue depuis quelque temps maintenant, et il n’y a pourtant aucun projet ou proposition de loi qui a été déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale ou du Sénat. On ne peut pas dire que ce soit considéré comme une priorité nationale. Mais peut-être veulent-ils mettre ça dans une loi quelconque ? Il y a peut-être aussi un sujet de recherche de majorité.

Je pense qu’ils n’ont pas envie de s’embêter à présenter un texte spécifique sur ce point. Peut-être qu’ils vont profiter des modifications dans l’état du droit du travail faites d’ici l’été pour faire passer un article à ce sujet. Maintenant que la décision du Conseil constitutionnel est passée, les ministères vont être obligés de sortir du bois et prendre position.

Propos recueillis par Alexis Duvauchelle