INTERVIEW. Contentieux des affaires : selon l’avocat Julien Martinet, « le droit perd de sa cohérence globale »

Associé fondateur de Swift Litigation, Julien Martinet revient dans cette interview sur les challenges auxquels fait face son cabinet, spécialisé dans les contentieux complexes des affaires, ainsi que sur les principales problématiques contentieuses du moment, notamment dans le domaine bancaire.

JSS : Comment les cabinets et leurs clients se sont-ils, selon vous, adaptés à la culture du contentieux ? Reste-t-il des freins ?

Julien Martinet : La culture du contentieux est maintenant bien acquise dans les entreprises comme dans les cabinets qui ont très souvent soit un département contentieux, soit un ou plusieurs avocats spécialisés dans la matière. Dans les entreprises, le schéma est le même et, globalement, plus l’entreprise a des effectifs, plus l’équipe contentieux va être spécialisée et structurée. Ce qui importe, au-delà de la compréhension du contentieux, qui reste une matière à part dans la façon d’aborder les sujets, c’est la compréhension de l’entreprise. L’enjeu, spécifiquement dans les cabinets d’avocats, est de bien comprendre les rouages de l’entreprise pour s’adapter à ses besoins contentieux, que ce soit dans le ton, ou dans les contraintes formelles qu’elle rencontre dans son industrie spécifique.

JSS : Votre cabinet, qui a fêté en début d’année son premier anniversaire, est spécialisé dans les contentieux complexes des affaires. Pourquoi était-il important pour vous de fonder un cabinet « de niche » sur ce segment ?

J. M. : En réalité cela fait plus de vingt ans que je fais du contentieux avec une équipe qui a grossi au fil des années et avec laquelle nous avons créé le cabinet qui continue à traiter à périmètre égal les contentieux qui nous sont confiés. Ce qui a changé, en créant le cabinet, c’est la flexibilité d’intervenir dans des contentieux plus larges sans les risques de conflit d’intérêts attachés aux grandes structures, et la faculté de se développer à son rythme sans dépendre d’une politique globale définie à Londres ou à Washington qui privilégierait d’autres secteurs que le contentieux. L’absence de dépendance à une structure étrangère a également généré un afflux de nouveaux contacts qui pour des raisons de confidentialité ou de flexibilité, ont compris l’intérêt de faire appel à notre cabinet. Le pari est clairement réussi car nous avons entré des contentieux de premier rang dont on aurait pu craindre qu’ils soient réservés à des structures importantes, mais force est de constater que les clients restent attachés aux individus et à leur capacité et qu’à 12, bientôt 15, il y a peu de contentieux que l’on ne soit pas correctement structurés pour traiter.

JSS : Quels sont les principaux enjeux auxquels Swift Litigation fait face ? Sur quels points votre cabinet doit-il être particulièrement attentif et agile, et comment y parvenez-vous ?

J.M. : L’important est d’être toujours attentif aux nouveautés et d’être précurseur sur les réponses à y apporter. Dans les cabinets de réseau, il y a une sorte de veille obligatoire qui éveille aussi à certains enjeux et qui peut aider à éviter l’impasse sur une thématique vue par d’autres départements ou par le bureau d’un autre pays dont les conséquences peuvent concerner le contentieux. Cette ouverture, nous nous sommes efforcés de la développer au fil des années en nous ouvrant sur l’extérieur, en donnant des enseignements à l’université (je suis chargé d’enseignement dans deux M2 à la Sorbonne), en étant membre de conseils d’administration d’association professionnelles, et en nouant des relations avec des cabinets étrangers. Au final on retrouve ce que l’on ne voulait absolument pas perdre avec une valeur ajoutée tirée du fait qu’en choisissant ses contacts le bénéfice est encore supérieur.

JSS : Quelles sont les nouvelles problématiques contentieuses qui vous (pré)occupent ?

J.M. : Il y a trois écueils majeurs dans le contexte actuel, tirés de tendances de fond qui me semblent devoir être contrées absolument et que nous rencontrons dans nos contentieux. La première est que le droit perd de sa cohérence globale et que, par abandon de souveraineté, on accepte que les entreprises puissent être gouvernées par des injonctions contradictoires. Un exemple : les lois d’embargo américaines d’application extraterritoriales interdisent au monde entier de commercer avec l’Iran. Or le Règlement de blocage européen sanctionne les entreprises européennes qui appliqueraient ces lois. On place ainsi les entreprises dans une situation de conflit de devoir qui n’est pas acceptable. Le droit devrait être un et les entreprises devraient être protégées. La deuxième tendance contestable est celle tirée de la volonté de tout contrôler au nom de la protection, que l’on évoque la pression posée sur les banques pour qu’elles contrôlent l’activité de leurs clients, la tendance de la part des régulateurs à procéder à des mesures d’investigations autrefois réservées au monde anglo-saxon sans que l’on ait en France la protection du privilege en entreprise, ou l’extension des possibilités d’écoute téléphonique ou d’activation des téléphones à distance, portant atteintes aux libertés individuelles et au secret. La troisième tient au flou de certaines législations. Apprécier le risque contentieux, c’est avoir une règle claire. Or, en matière d’environnement, notamment, on demande aux entreprises de prendre des engagements dont les contours ne sont absolument pas définis, ce qui porte atteinte à l’appréciation du risque et, si le choix fait par l’entreprise est celui d’un engagement maximum, à la compétitivité.

« Dans la banque, la question des fraudes est centrale en terme de volume de contentieux »

JSS : Vous êtes vous-même spécialisé en contentieux bancaire. Parmi tout le panel des activités de ces établissements, laquelle est-elle le plus source de conflit actuellement ? Comment l’expliquez-vous ?

J.M. : Dans la banque, la question des fraudes est centrale en terme de volume de contentieux. C’est un sujet délicat car les dispositifs de sécurité se sont considérablement renforcés, mais les fraudeurs savent trouver la faille, souvent humaine, pour détourner des fonds. La question de la charge du risque est sensible dans un univers où la banque ne peut pas accepter d’être considérée comme une assurance contre la fraude lorsque son client a, même involontairement, donné accès à son dispositif de paiement. La réponse souhaitée des tribunaux, qui consiste à demander aux banques de vérifier chaque paiement pour voir s’il n’est pas anormal au regard des pratiques de l’entreprise reviendrait à exiger une immixtion dans la gestion de l’entreprise qui pourrait, si elle était mise en place de façon institutionnelle, être dangereuse pour l’entreprise, sa liberté d’entreprendre et la nécessité de prompte exécution qu’elle est en droit d’attendre des instructions données à sa banque.

JSS : Le nombre et la diversité des normes qui s’appliquent aux activités bancaires sont aujourd’hui particulièrement conséquents. Comment les banques font-elles face au défi de la conformité ?

J.S. : D’importants départements de conformité se sont institués au sein des banques pour s’assurer que les process sont bien réguliers. Cela génère une activité conséquente au sein des banques et aujourd’hui, elles savent faire face à la pression posée par les régulateurs. Une difficulté que l’on rencontre est que le régulateur (ACPR, AMF, etc.) peut avoir des règles posées une lecture différente de celle qu’aurait un juge et il n’y a pas toujours de moyen pour harmoniser des solutions parfois diamétralement opposées. Cela génère, là encore, des conflits de devoirs que les juges et les régulateurs doivent entendre pour donner à la règle un même sens.

JSS : Les établissements bancaires et financiers ont par ailleurs été sommés en 2020 par la BCE de se prémunir contre le risque de greenwashing. Comment réussissent-ils à l’appréhender ?

J.S. : Tout le monde est concerné par l’écoblanchiment ou le greenwashing qui vient sanctionner un pan neuf de l’activité des entreprises, obligées désormais de donner de l’information sur leurs engagements verts, avec un cadre et des normes en construction qui ne sont pas claires. Si l’information est fausse ou trompeuse, on est face à de l’écoblanchiment. Mais encore faut-il savoir ce que l’on est autorisé à dire et comment le dire. Dans le monde de la finance, il y a un pan spécifique de règlementation attachée aux produits financiers et à leur présentation en rapport avec l’environnement. Cela oblige ces acteurs à présenter autrement les produits financiers pour que le public puisse correctement appréhender leur impact. Globalement, les institutions financières sont très en avance sur ces thématiques. Si la presse généraliste est en effervescence depuis six mois sur le sujet, le monde financier l’est depuis plusieurs années.

JSS : Vous êtes notamment expert, dans votre domaine, des problématiques de droit international privé. Quels ont été les derniers conflits de loi que vous avez eu à connaître ?

J.S. : Le point le plus préoccupant est celui que j’évoquais précédemment lié à l’extraterritorialité des lois américaines qui placent, lorsqu’elles sont contraires aux règles européennes ou françaises, les entreprises en situation de conflit de devoir. Au-delà de ce sujet, le droit international privé est un sujet de lutte au quotidien dès qu’il y a un élément d’extranéité dans un litige et l’enjeu dépasse souvent le litige concerné pour toucher plus largement des intérêts fondamentaux. Pour un exemple tiré des fraudes aux moyens de paiement, la tendance du moment de la part des victimes est de tenter d’attraire en France les banques étrangères qui ont reçu le paiement sur un compte ouvert dans leur livre au nom de celui que l’on suspecte d’être un fraudeur. Le droit pose qu’en l’absence de risque de contrariété de décision avec celle qui serait rendue contre la banque française du payeur, il n’y a pas lieu de rapatrier la totalité du contentieux, mais certains tribunaux peuvent être tentés de considérer qu’il y a un lien avec le litige global, indépendamment de ce que la règle de droit pose comme condition. Le risque, si l’on va dans ce sens, c’est d’accepter la réciproque et de considérer que l’on pourrait accepter que les entreprises aillent comparaître à l’étranger devant des juridictions qui ne sont pas les leurs alors qu’elles n’ont avec le pays qu’un lien totalement indirect. Il est important lorsque l’on a un sujet juridique, d’en appréhender toutes les facettes avant que de pousser à une solution.

JSS : Vous avez été récemment distingué – et pour la 5ème année consécutive - dans le Guide Chambers and Partners Global 2023, reconnu notamment pour vos connaissances dans votre secteur et pour votre investissement auprès de vos clients. Comment vous employez-vous à « entretenir » ces deux aspects ?

J.S. : On est évidemment très fiers de ces distinctions faites par des guides d’excellente réputation. Je crois que la clef est d’aimer ce que l’on fait, de s’intéresser au monde économique comme au droit qui le régit à travers les enseignements et les échanges, de connaître ses clients, de respecter ses équipes et ses confrères et peut être qu’un petit plus, dans le contentieux, c’est de détester perdre et de tout faire pour que les joutes courtoises qui animent nos quotidiens soient au fond victorieuses.

Propos recueillis par Bérengère Margaritelli