La France a encore du chemin à faire pour la protection des cétacés

Entre occasions manquées et textes lacunaires, et alors que le taux de capture des dauphins explose, le sort des cétacés demeure une préoccupation majeure pour de nombreuses associations. Malgré l'absence de dispositions spécifiques, certaines d’entre elles obtiennent malgré tout gain de cause devant la justice, armées d'instruments de procédure bien plus classiques. Des succès cependant à la marge.

En amont de la Conférence des Nations unies sur l’Océan qui s’est achevée ce vendredi 13 juin, le monde du droit avait rendez-vous, fin mai, pour débattre de la place des cétacés dans le droit positif et des combats judiciaires qu’ils inspirent, lors d’un colloque inédit sous l’égide d’Hania Kassoul, maîtresse de conférence à l’université de Nice.

Encore peu nombreux, les contentieux en droit de l’environnement, et plus précisément en matière de protection des cétacés, augmentent progressivement ces cinq dernières années devant les tribunaux administratifs.

En cause, notamment : la hausse des captures accidentelles des petits cétacés dans le Golfe de Gascogne, « zone particulièrement concernée en France », qui pousse les associations à agir devant le juge administratif pour dénoncer des carences de l’État, a exposé Simon Jolivet, maître de conférences en droit public et secrétaire général de la Société française pour le droit de l'environnement.

Le spécialiste a dévoilé quelques chiffres éloquents. Si le taux de captures accidentelles de petits cétacés type dauphins est difficile à estimer, selon l’observatoire Pelagis, la moyenne annuelle de captures dans le Golfe de Gascogne s’élève à 6 100 de 2017 à 2023, avec un pic « absolu » pour cette dernière année avec 11 300 prises.

Un phénomène « en très forte recrudescence » depuis les années 1990, sans compter les dauphins qui s’échouent sur les côtes françaises avec des traces manifestes de capture pour 50 à 80 % d’entre eux, et jusqu’à 90 % en hiver. « Toutefois, il s’agit de la partie émergée de l’iceberg », a déploré le professeur, puisque la grande majorité des petits cétacés capturés dans les filets de pêches coulent au fond de la mer.

« Captures accidentelles » : une notion floue

« Sans être exhaustif », Simon Jolivet a recensé huit décisions rendues depuis 2020, lesquelles peuvent « nous dire des choses sur le système global de la protection des espèces en droit européen ».

Car c’est en effet à l’aide du droit européen que les associations fondent une « grande majorité » de leur argumentaire devant les tribunaux administratifs. A l’instar, par exemple, de la directive du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages. Le texte prévoit la protection stricte de tous les petits cétacés en interdisant un certain nombre de comportements qui leur portent atteinte directement (captures, mises à mort, perturbations intentionnelles…).

Problème : l’article 12 paragraphe 4 impose aux États non pas d’interdire les captures accidentelles, mais d’instaurer un système de contrôle de ces captures, incluant alors dans le débat public la notion de capture accidentelle, « sans toutefois la définir ».

Ce « flottement » sur la terminologie porte directement préjudice aux petits cétacés menacés par la capture accidentelle ou prise accessoire, a pointé Simon Jolivet, alors même que la principale menace pour les dauphins ne réside pas dans les atteintes directes, mais bien dans les captures accidentelles. Lesquelles font l’objet d’un traitement juridique « hétérogène entre plusieurs textes de droit européen issu du droit l'environnement », de l’avis du spécialiste.

En effet, si certaines associations ont utilisé l’argument selon lequel le caractère intentionnel doit être retenu, les pêcheurs et l’État connaissant le risque de prises accessoires, le Conseil d’État a, en 2023, réfuté cet argument. La plus haute juridiction administrative s’est justifiée en avançant que « la capture de cétacés relevant d'une espèce protégée dans le cas d'une activité de pêche d'autres espèces, ne saurait, sauf si le pêcheur concerné ne respecte pas les règles édictées pour prévenir ces captures, être qualifiée de capture intentionnelle ».

En outre, avec le Règlement du 20 juin 2019, les prises accessoires de petits cétacés dans le cas d’une activité de pêche sont considérées comme des captures accidentelles, « sans que la question de la conscience des pêcheurs puisse entrer en ligne de compte ».

« Le flou actuel ne permet pas d’agir convenablement », a regretté le professeur. Or, si les prises accessoires étaient considérées comme des captures intentionnelles, elles entreraient dans le champ de l'interdiction des captures. « Et la pêche pourrait se voir interdite sur des zones assez larges pendant des périodes assez longues ». Une façon de diminuer les captures accidentelles de milliers de cétacés chaque année, à défaut de les empêcher.

« Respecté, le droit de l’environnement est efficace »

D’autant que ces fermetures « spatio-temporelles » sur une période donnée ont fait leurs preuves. C’est ainsi lors d’une telle fermeture sur un mois, décidée par arrêté gouvernemental à l’hiver 2024, qu’a été constaté le plus faible taux de captures accidentelles, s’est réjoui Simon Jolivet, avec « seulement » 1 450 prises. « Quand il est respecté, le droit de l’environnement est efficace », a-t-il martelé.

Mais de l’avis du maître de conférences, un mois de fermeture reste encore trop peu, alors même que le pic de captures court sur les trois mois d’hiver. Des associations avaient d’ailleurs, à cette occasion, demandé à étendre la période de fermeture à trois mois, ce que le Conseil d’État avait refusé, afin d’éviter un trop grand nombre de dérogations pour l’État.

Les associations avaient toutefois réussi à faire caractériser la carence de l’État vis-à-vis de ses obligations de conservation par le tribunal administratif de Paris en 2020. L’association Sea Shepherd France demandait en effet à engager la responsabilité de l’État face à la hausse des captures accidentelles et au pic d’échouage, ce qu’avait accepté le TA, en particulier au regard des obligations européennes de conservation. La juridiction avait néanmoins rejeté les mesures d’injonction pour renforcer la protection.

Sur les demandes de fermetures spatio-temporelles, le juge a en revanche considéré que cela dépassait son office. Les associations ont donc utilisé la voie du recours pour excès de pouvoir, ce qui a donné lieu à un arrêt du 20 mars 2023. « C’est la première fois que le Conseil d’État a appliqué le principe de précaution au bénéfice des espèces animales », a souligné Simon Jolivet. Principe qui a, dans le même temps, permis l’assouplissement du régime de la preuve au bénéfice des associations qui veulent démontrer l’insuffisance de la protection des espèces.

La décision a par ailleurs poussé le gouvernement à opter pour des mesures de fermeture, et à généraliser les pingers, un dispositif de dissuasion acoustique, à tous les navires qui opèrent dans le golfe de Gascogne, « alors qu’auparavant, il y avait beaucoup d’exemptions ».

L’arrêt a également eu un effet d’entrainement au-delà des petits cétacés, puisque sa portée s’est étendue aux tortues et oiseaux marins. « Le gouvernement, pressé par la Commission européenne, a commencé à s'intéresser plus largement à ce système de capture accidentelle » a relaté Simon Jolivet.

Au civil, la procédure au service de l’intérêt écologique ? 

S’agissant de l’arsenal existant en droit civil, pour le professeur en droit privé Thibault Goujon-Bethan, les instruments sont là : « Il n’y a pas besoin de bouleverser la procédure ni d’un droit d’exception ; seulement d’un agencement des règles et des principes pour s’adapter à la situation. »

« La procédure civile n'est pas dimensionnée pour des actions regroupées », a-t-il toutefois commenté. D’autant que le ministère public, « acteur le plus légitime » pour agir, ne le fait « jamais », si bien que les associations se substituent à lui, a ajouté le professeur.

Par ailleurs, « il n’y a pas une action réservée à la défense de l’intérêt écologique », et les actions en justice sont « extrêmement diverses », avec des demandes de mesures d'instruction, des demandes visant à la cessation d'une activité, d'un manquement, ou des demandes visant à la réparation de préjudice.

Ce qui est un inconvénient est donc également un avantage : « Tout type d'action en responsabilité civile peut accueillir la défense d'un intérêt animal et notamment d'un cétacé ou une action en matière contractuelle lorsqu'il y a des clauses qui sont en cause », même si l’enjeu probatoire est très fort dans les contentieux écologiques, a averti Thibault Goujon-Bethan.

Deux référés dans le cadre de l’affaire très médiatisée Marineland étaient ainsi fondés sur des armes tout à fait « classiques » du droit, a illustré de professeur en droit privé. Avec, d’un côté, l’article 145 du Code de procédure civile pour le référé instruction, procédure d’urgence qui permet de demander au juge de faire ordonner une expertise ou toute autre mesure d'instruction ; de l’autre, les articles 834 et 835 pour le référé interdiction, qui permet de demander au juge d'ordonner toutes les mesures permettant de prévenir la survenance d'un danger imminent ou de faire cesser un trouble.

Pour mémoire, la mesure d'interdiction de déplacer les orques qui a été prononcée ne l’a néanmoins pas été pour des « motifs substantiels » - autrement dit : parce que la survie de ces animaux était menacée -, mais parce que leur transport aurait été problématique, selon une expertise. « La procédure est parfois un outil stratégique mis au service de la protection de l'intérêt écologique », a conclu le professeur.

Le droit constitutionnel français en retard

Côté droit constitutionnel, la professeure en droit public à l’université de Nice Pauline Türk a dressé un constat : aucune Constitution dans le monde ne fait mention des cétacés, bien qu’ils remettent « tout particulièrement en cause les frontières traditionnelles entre l’humain et l’animal dans la pensée juridique, y compris constitutionnelle ».

Reste que certains pays ont fait évoluer leur législation, à l’instar de l’Inde. Pionnier dans la reconnaissance d’un statut juridique pour les cétacés, le pays, dans une loi de 2013, a interdit la création de delphinariums aussi bien pour des organisations, agences gouvernementales que des entreprise privées. La Belgique est d’ailleurs devenue le septième pays au monde à les interdire en 2024.

En France, si le Conseil d’État avait annulé en 2017 un décret tentant de faire interdire l’acquisition et l'interdiction et la reproduction des cétacés, la loi Dombreval du 30 novembre 2021, « visant à lutter contre la maltraitance animale et conforter le lien entre les animaux et les hommes », a finalement intégré cette interdiction.

Mais la professeure a relevé des « occasions manquées ». Notamment, le Conseil constitutionnel a répondu négativement à une série de tentatives lors d’une décision de QPC du 14 février dernier, a rappelé Pauline Türk.

A savoir, par exemple, faire bénéficier le principe de dignité, déduit du principe de sauvegarde de la dignité humaine dans le Préambule de 1946, aux êtres vivants doués de sensibilité. Ou encore, faire reconnaître l'existence d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République s’agissant de d'interdiction d'exercer publiquement des mauvais traitements envers les animaux... Sans succès. « Aucun fondement constitutionnel ne permet au Conseil de bâtir une jurisprudence protectrice », a pointé la professeure.

Pauline Türk prône quant à elle l’ajout, dans la Constitution, d’un troisième alinéa dans l’article premier indiquant que la loi favorise la protection de la biodiversité et la préservation des ressources naturelles. La professeure est également en faveur d’un alinéa supplémentaire dans l’article 34 qui affirmerait que le législateur est en charge d'organiser la protection des animaux contre la maltraitance.

« On ne sera jamais au niveau de ce que font d'autres constitutions, a reconnu Pauline Türk, mais après tout il s'agit ici d'avancer. On a compris qu'on était au tout début d'un cheminement et que le droit constitutionnel pouvait peut-être y prendre sa part ».

Allison Vaslin