En 2013, la loi sur la sécurisation de l’emploi introduisait, à l’article L. 2312-24 du Code du travail (1), une nouvelle obligation consultative annuelle du comité d’entreprise portant sur les orientations stratégiques de l’entreprise. Rapidement s’est posée la question suivante : cette nouvelle consultation est-elle un préalable nécessaire au lancement de consultations ponctuelles sur des projets que nous pourrions qualifier de « stratégiques » pour l’entreprise, tels qu’un projet de cession, de réorganisation, d’acquisition ou de fusion-absorption ? En d’autres termes, faut-il avoir abordé l’éventualité de ce projet avec ses représentants du personnel (IRP) dans le cadre de la consultation annuelle sur les orientations stratégiques avant de pouvoir débuter une consultation ponctuelle sur ce projet ?

Il existe à ce jour une controverse jurisprudentielle sur ce point. En effet, bien qu’aucune disposition du Code du travail ne prévoit que cette consultation annuelle soit un préalable nécessaire au lancement de certaines consultations ponctuelles, certaines juridictions ont consacré une telle règle, alors que d’autres non (2). La présente étude vise à porter des éclaircissements sur les divergences de positions qui existent sur cette question et sur l’approche à adopter face à cette question, notamment dans le contexte de projets de fusion-acquisition.

L’absence de lien entre consultation annuelle et consultation sur un projet de PSE

Les décisions rendues par les juridictions administratives étudiées ci-dessous ne visent que des litiges portant sur des contestations de décisions d’homologation de PSE (plan de sauvegarde de l’emploi), qui relèvent de la compétence exclusive des juridictions administratives. La question soumise au juge administratif était de savoir si des manquements constatés lors de la consultation annuelle sur les orientations stratégiques, ou l’absence de cette consultation, pouvaient impacter la validité de la procédure de consultation des IRP sur un projet de PSE, et ainsi invalider une décision d’homologation rendue par une DIRECCTE.

Ces décisions peuvent éclairer la conduite à suivre dans le cadre de projets de fusion-acquisition, étant donné que les tribunaux administratifs sont chargés, entre autres, de contrôler que la consultation des IRP sur le projet de PSE a été effectuée en bonne et due forme. Par conséquent, si la mise en place d’une consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise était un préalable nécessaire à la validité de la consultation sur un projet de PSE, les juridictions administratives chercheraient à étudier la validité de l’une pour contrôler la validité de l’autre.

Or les juridictions administratives ont la force de la constance sur ce sujet puisqu’aucune d’entre elles à ce jour n’a accueilli favorablement les demandes d’IRP visant à faire annuler une décision d’homologation de PSE en raison de manquements ayant eu lieu lors de la consultation de ces mêmes IRP sur les orientations stratégiques (3). Certains (4) considèrent même que la vérification de l’existence de cette consultation, dans le cadre d’un litige portant sur la validité d’une décision d’homologation de PSE par la DIRECCTE, ne relève pas du champ de compétence du juge administratif.

En prenant cette position, les juridictions administratives retiennent clairement que la réalisation de la consultation annuelle sur les orientations stratégiques n’est pas une condition de validité ni un préalable nécessaire à la consultation ponctuelle sur un projet de PSE. Par extension, le juge administratif refuse de faire un lien entre une consultation annuelle, portant sur les orientations stratégiques, et une consultation ponctuelle, même si cette dernière touche aussi à la stratégie de l’entreprise.

Ces décisions apportent des arguments de poids au soutien de la thèse selon laquelle la consultation annuelle sur les orientations stratégiques est autonome, et sa réalisation ou sa régularité n’impactent pas d’éventuelles futures consultations ponctuelles menées par l’employeur.

L’arrêt de la cour d’appel de Paris du 3 mai 2018

Après avoir touché le domaine administratif, les débats ont atteint les juridictions civiles. Dans un arrêt du 3 mai 2018, la cour d’appel de Paris a validé le fait que la consultation annuelle sur les orientations stratégiques devait être dissociée des autres consultations ponctuelles, notamment celles portant sur un projet de cession.

En effet, le TGI de Paris avait été saisi par différentes organisations syndicales et le Comité central d’entreprise (CCE) de la société concernée, afin de suspendre un projet de cession d’une partie de son activité, dans un projet dénommé « Atlas ».

Le TGI de Paris rejette les demandes du CCE et des différentes organisations syndicales qui demandaient la suspension du projet Atlas tant que la consultation sur les orientations stratégiques pour l’année en cours n’avait pas été effectuée.

Celles-ci ont fait appel de cette décision et la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 3 mai 2018, a confirmé la décision du TGI de Paris, et a rappelé simplement que le TGI avait « souligné avec pertinence qu’en présence d’un projet ponctuel  :

• l’employeur n’est pas tenu d’attendre l’échéance d’une des trois consultations annuelles obligatoires ni d’anticiper la consultation par rapport à sa périodicité habituelle ou conventionnelle, ou de la réitérer si celle-ci a eu lieu,

• il n’est pas prévu de primauté ou même de hiérarchisation, non seulement entre ces différentes consultations mais encore avec celle qui doit être mise en œuvre à l’occasion d’un projet ponctuel, lequel doit de toute façon faire l’objet d’une consultation immédiate du comité d’entreprise,

• l’employeur conserve une entière liberté de soumettre tout projet ponctuel, qui n’est pas la mise en œuvre ou la déclinaison d’une stratégie générale prédéfinie, à la consultation du comité d’entreprise dès le moment où son objet lui apparaît suffisamment déterminé pour que son adoption ait une incidence sur l’organisation, la gestion et la marche de l’entreprise. »

Il est important de noter que la cour d’appel de Paris précise la décision rendue par le TGI en remarquant que les appelantes n’apportaient pas la preuve de dissimulations faites par l’employeur lors de la consultation annuelle sur les orientations stratégiques de 2015. Cette précision laisse entendre que l’arrêt de la cour d’appel aurait pu être différent si les appelantes avaient apporté de telles preuves, même si nous ne pouvons que spéculer sur les éventuelles sanctions qui auraient pu être prononcées en cas de dissimulation.

Le raisonnement évoqué ci-dessus est d’ailleurs repris par la cour d’appel de Paris (5) dans un arrêt ultérieur, qui précise sobrement, dans le cadre d’un projet de cession, que « s’agissant de la demande de consultation préalable du CE européen et celle sur les orientations stratégiques, aucune disposition légale ne prévoit un ordre de consultation concernant un projet ponctuel présenté au comité d’entreprise ».

Les vents contraires soufflés par les juridictions nanterriennes

Malgré cela, plusieurs décisions du TGI de Nanterre viennent troubler la pratique à adopter, en annulant des projets d’ampleur stratégique en raison de manquements supposés de l’employeur dans l’organisation de la consultation annuelle sur les orientations stratégiques de l’entreprise. Dans la première décision du 28 mai 2018 (6), qui a été infirmée par la cour d’appel de Versailles, le TGI de Nanterre avait suspendu la consultation sur un projet de PSE jusqu’à ce que la consultation annuelle sur les orientations stratégiques soit effectuée au sein de l’entreprise. La cour d’appel a infirmé cette décision au motif, légitime, que la validité de la procédure de consultation des IRP sur un projet de PSE relève de la compétence exclusive des juges administratifs ; ce raisonnement rejoint évidemment celui évoqué dans la première partie ci-dessus.

Néanmoins, deux autres décisions, rendues dans le contexte de consultations portant sur des projets de cessions et ne souffrant pas de ce défaut de compétence évident, ont été rendues par les juridictions nanterriennes. Une première (7), dans laquelle le TGI a suspendu un projet de cession au motif que la consultation annuelle sur les orientations stratégiques de l’année en cours n’avait pas été effectuée. Une seconde (8) a également suspendu un projet de cession, au motif que celui-ci constituait un changement significatif de stratégie nécessitant la mise en place de la consultation des IRP sur les orientations stratégiques de l’entreprise, préalablement à la consultation ponctuelle sur le projet de cession.

Ces deux décisions souffrent des mêmes défauts. En effet, toutes deux se substituent au législateur en imposant à l’employeur que la consultation sur les orientations stratégiques soit annuelle et antérieure à tout projet d’ampleur stratégique, ou projet marquant un changement dans la stratégie de l’entreprise, alors même que la loi ne le prévoit pas. En effet, ces conditions ne figurent pas dans l’article L. 2312-24 du Code du travail.

Par ailleurs, il pourrait même être avancé que ces décisions privent d’effet utile la consultation sur les orientations stratégiques. En effet, dans les espèces ci-dessus, si les employeurs s’étaient appliqués à mener la consultation sur les orientations stratégiques antérieurement à la consultation ponctuelle sur le projet de cession, quelles informations supplémentaires auraient été remises lors de la consultation annuelle, qui n’auraient pas été remises lors de la consultation ponctuelle ? La réponse est « aucune », puisque l’employeur n’a pas d’autre information à remettre et qu’il ne pourrait donner davantage d’information lors de la consultation annuelle sans risquer d’encourir un délit d’entrave.

De plus, le Comité social et économique (CSE) aurait tout intérêt à obtenir que la consultation annuelle sur les orientations stratégiques ait lieu après la cession, afin qu’il puisse s’entretenir avec le repreneur et être consulté sur sa stratégie, plutôt que de chercher à obtenir de son employeur actuel une consultation au cours de laquelle il lui sera indiqué que la stratégie est une vente, à court terme.

La loyauté dans la consultation annuelle

Dans une décision du 25 septembre 2021, le TJ de Paris semble avoir recentré la discussion autour de la bonne foi de l’employeur, sans se soucier de la chronologie des consultations les unes par rapport aux autres.

Dans cette affaire, le Comité social et économique central (CSEC) d’une Unité économique et sociale (UES) a été consulté à l’été 2020 sur les orientations stratégiques de l’entreprise. Au mois de mars 2021, une nouvelle consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise a été ouverte, dans laquelle a été évoqué un projet de réorganisation pouvant impacter 1 700 salariés, soit 20 % des effectifs de l’entreprise. Parallèlement à cette nouvelle consultation sur les orientations stratégiques, une consultation sur un plan de départ volontaire a été mise en place dans le cadre du projet de réorganisation.

Le CSEC a donc saisi la juridiction parisienne afin, notamment, de faire reconnaître la déloyauté de l’employeur lors de la consultation sur les orientations stratégiques de 2020, et aussi voir ordonner la suspension du projet de réorganisation.

Le tribunal, dans sa décision, reconnaît que le CSEC n’a pas été loyalement consulté sur les orientations stratégiques de l’entreprise à l’été 2020, notamment car il est apparu lors des débats que l’entreprise avait signé, quelques jours après la clôture de cette consultation, un contrat avec une société spécialisée dans le reclassement externe de salariés licenciés… Néanmoins, le tribunal ne fait que condamner l’employeur à payer des dommages-intérêts au CSEC à hauteur de 5 000 euros, sans pour autant suspendre les effets du projet de réorganisation ; cette prudence provient probablement de la compétence exclusive des juges administratifs en la matière, évoquée dans la première partie ci-dessus.

Encore une fois, cette décision n’est pas parfaitement transposable aux fusions-acquisitions mais fournit des arguments pour soutenir que, même dans le cadre de projet de fusion-acquisition, le débat ne devrait pas porter sur la question de savoir quand la consultation a eu lieu, mais si elle a été menée avec bonne foi.

Ainsi, il semble exister des arguments sérieux pour soutenir que la consultation annuelle sur les orientations stratégiques est indépendante d’une consultation ponctuelle sur un projet de fusion-acquisition, ou tout autre projet ponctuel d’importance stratégique, malgré la réticence de certaines juridictions à reconnaître un tel principe.

Néanmoins, face aux risques importants que soulève un contentieux portant sur la validité d’une procédure d’information-consultation dans le cadre d’un projet de fusion-acquisition, une pratique s’est établie et consiste en l’organisation de la consultation ponctuelle sur le projet concomitamment à celle sur les orientations stratégiques. Cette pratique a le double avantage de ne pas avoir été invalidée par les juridictions (9) et de limiter les risques contentieux sur la question. Elle pourrait néanmoins avoir une limite : la loyauté de l’employeur lors des consultations sur les orientations stratégiques antérieures.

1) Article L. 2323-7-1 ancien du Code du travail.

2) Cette controverse n’est pas sans rappeler celle portant sur l’articulation entre la négociation sur les accords de GPEC tranchée en 2009 par la Cour de cassation (Cass. soc., 30 septembre 2009, n° 07-20.525).

3) TA Cergy-Pontoise, 22 avril 2014, n° 1400714 ; CAA Versailles, 16 septembre 2014, n° 14VE01826 ; CE, 22 juillet 2015, n° 385816.

4) TA Melun, 31 août 2017, n° 1704408.

5) CA Paris, Pôle 6, chambre 2, 31 Janvier 2019 – n° 18/16907.

6) TGI Nanterre, référé, 30 mai 2018, n° 18/0055.

7) TGI Nanterre, référé, 28 mai 2018, n° 18/01187.

8) TGI Nanterre, 11 juillet 2019, n° 19/02211.

9) CAA Lyon, 12 septembre 2019, n° 12LY02249.

Déborah Attali,

Avocate associée,

Nicolas Etcheparre,

Avocat collaborateur,

Juliette Duval,

Avocate collabratrice,

Cabinet Eversheds Sutherland