Le consentement dans la loi sur le viol : « Cela faciliterait le travail du juge »

Le procès des viols de Mazan a mis sur le devant de la scène la loi réprimant le viol, dont un certain nombre de juristes, politiques et militants réclament la modification. Pour Carole Hardouin-Le Goff, maîtresse de conférences à l’Université Paris Panthéon-Assas, « on ne peut pas définir une infraction en ayant seulement recours à des modes de preuves comme la contrainte, la violence, la menace et la surprise » contenus dans la définition actuelle.

51 accusés reconnus coupables et condamnés à des peines de trois à vingt ans de prison. Le verdict du procès des viols de Mazan est tombé ce jeudi 19 décembre. Un procès qui, peut-être, servira « de catalyseur, d’accélérateur de l’évolution des consciences et de changements législatif », si l’on reprend les mots de l’historienne Christine Bard au Monde.

Ce qui est certain, c’est qu’à l’occasion de ce procès hors normes, la loi encadrant le viol a été « très décriée », rappelait Charlotte Dubois, professeure à l’Université Paris Panthéon-Assas, lors d’une conférence co-organisée par l'Institut de criminologie et de droit pénal de Paris et le Club des juristes, mercredi 4 décembre.

Car si l’affaire Pelicot, historique à de nombreux égards, l’est notamment compte tenu du nombre de condamnations pour viol, d’ordinaire, les affaires de viols donnent rarement lieu à condamnation. « Sur un an, on estime que 217 000 femmes sont victimes de viol ou d’agression sexuelles, seules 6 % des victimes portent plainte, d’après le ministère de la Justice, et 70 % des plaintes seraient classées sans suite. Moins de 1 % des viols donnent lieu à condamnation. A qui la faute ? Celle de la loi qu’il faudrait réécrire ? », interroge Charlotte Dubois.

« La question ne fait pas consensus »

Bien que les rapporteures d'une mission parlementaire ont estimé, lors d’un débat au Sénat fin novembre, que la loi sur le viol, « crime de masse », devait « être modifiée » pour intégrer l’absence de consentement, Dominique Vérien, présidente de la délégation aux droits des femmes du Sénat, a cependant rappelé que « la question ne fait pas consensus, ni entre juristes, ni entre militants politiques ».

A l’occasion de la directive pour lutter contre les violences faites aux femmes, en début d’année, « l’UE avait essayé d’introduire cette notion, mais elle n’y est pas parvenue », rappelle Charlotte Dubois. De la même façon, fin novembre, les députés français ont rejeté à l’Assemblée un texte porté par Sarah Legrain (LFI). Mais en mars dernier, le Président de la République Emmanuel Macron avait fait savoir qu’il entendait l’entériner dans le droit français. Il avait été rejoint, quelques mois plus tard, par le garde des Sceaux Didier Migaud, qui s’était lui aussi montré ouvert à ce changement.

Remaniée à plusieurs reprises, et pour la dernière fois en 2021, la définition du viol dans la loi - dont la toute première version date de 1980, au lendemain de l’emblématique procès d’Aix-en-Provence -, qualifie aujourd’hui un acte de pénétration sexuelle, ou bucco-génital, commis sur la victime ou l’auteur « par violence, contrainte, menace ou surprise », sans faire référence à une absence d’accord.

Le projecteur sur la victime ?

Mais alors, qu’est-ce qui bloque, et pourquoi ? « Selon les détracteurs, le procès pénal a pour objet d’analyser le comportement de l’agresseur (…) : en intégrant l’absence de consentement, ils estiment que le projecteur va être déplacé et orienté sur la victime, rapporte Carole Hardouin-Le Goff, maîtresse de conférences à l’Université Paris Panthéon-Assas, lors de son intervention à la conférence organisée par l'Institut de criminologie et de droit pénal de Paris.

« A cela, j’ai envie de répondre : le projecteur est DÉJÀ mis sur la victime, déshabillée une seconde fois dans la salle d’audience, rétorque-t-elle. Merci d’ailleurs à Madame Pelicot, grâce à son renoncement au huis clos, de permettre que l’on voie combien sont examinés le quotidien des victimes, leurs habitudes, leurs loisirs, leurs penchants… ».

Parmi les autres arguments avancés par les opposants à la réforme, celui de l’avènement à craindre, dans la loi pénale, d’une présomption de culpabilité, qui inquiète un certain nombre de juristes. Ces derniers estiment que cette présomption pourrait entraîner un brouillage du procès pénal, et mettre en péril les droits de la défense, en raison du renversement de la charge de la preuve ; puisque l’accusé devra prouver que la victime était consentante.

« Moi j’ai du mal à comprendre cet argument, car dans un procès, c’est toujours l’autorité de poursuite qui doit rassembler la preuve des éléments constitutifs d’une infraction. Si l’absence de consentement intègre ces éléments constitutifs, ce sera toujours au parquet de rapporter la preuve qu’il n’y a pas eu consentement de la part de la victime. Et ce sera une preuve difficile, puisque preuve d’un fait négatif, donc je ne vois pas en quoi cela menace les droits de la défense », soutient Carole Hardouin-Le Goff, qui plaide pour que le consentement ne soit plus simplement présumé.

Notion « éminemment subjective »

L’enseignante-chercheuse l’admet, la notion de consentement est certes délicate car « éminemment subjective » : elle suppose d’une part de sonder les victimes, d’autre part que les juges du fond fassent appel à leur pouvoir d’appréciation. « Elle est difficile aussi car il y a des “oui” contraints », précise la spécialiste. Par exemple, s’agissant de relations sexuelles entre un supérieur hiérarchique et une victime en dépendance économique.

Se pose en outre la question de la forme que devrait revêtir le consentement, ajoute Carole Hardouin-Le Goff. « Doit-il être forcément explicite, verbal, ou peut-il résulter d’une manifestation physique, d’un geste, d’une attitude, est-ce qu’on peut se dire que ça peut être implicite ? » La législation suédoise exige par exemple un accord exprès. « Mais la question la plus difficile est peut-être celle de savoir ce que couvre le consentement, son objet. Un consentement à la relation sexuelle, dans toute sa durée et dans toutes ses modalités ? Cela devient plus compliqué ».

Bien que les quatre « adminicules » contrainte / violence / menace / surprise soient requis pour l’heure, via une « liste énumérative et limitative », suffisent-ils pour autant à tout couvrir ? « Je ne sais pas », reconnaît la maîtresse de conférences. Reste qu’en 1980, ils n’étaient qu’au nombre de trois, avant que la menace ne soit rajoutée, en 1992. « Qui dit que l’on n’aurait pas besoin d’un 5^e à l’avenir ? »

Faciliter le travail du juge

Selon Carole Hardouin-Le Goff, l’intérêt d’intégrer absence de consentement dans définition est notamment de faciliter le travail du juge. « Quand il veut condamner, il est obligé de trouver un de ces quatre adminicules, or ça ne colle pas toujours parfaitement aux faits. On observe aujourd’hui une hypertrophie de l’élément de surprise, auquel les juges ont recours pour tenter de rentrer dans les cases », note-t-elle.

L’enseignante-chercheuse qualifie la surprise de « notion fourre-tout », puisqu’elle peut recouvrir tout à la fois les cas d’abus de vulnérabilité d’une victime hors d’état de consentir car intoxiquée et les cas où une victime consent en étant dupée en raison du stratagème de son agresseur. « La notion de surprise n’a donc plus de cohérence, et cela pose un problème par rapport à un principe clé de voûte de la légalité des délits et des peines », appuie Carole Hardouin-Le Goff.

Plus largement, elle considère qu’ « on ne peut pas définir une infraction en ayant seulement recours à des modes de preuves comme la contrainte, la violence, la menace et la surprise ».

Le viol par négligence, une fausse bonne idée

Alors que la France ne sait pas sur quel pied danser, un certain nombre de législations étrangères convergent pour dire que le viol est un rapport sexuel non consenti. C’est le cas du Royaume-Uni, de l’Allemagne, du Danemark, du Canada, de la Belgique ou encore de la Suède.

Le droit positif suédois prévoit d’ailleurs la possibilité d’un viol par négligence. Dans une affaire récente, « l’intention de violer n’a pas été étayée, pour autant le jeune homme a été condamné ; à une peine moindre, mais condamné tout de même. La Cour suprême suédoise a considéré qu’il avait fait preuve de négligence, et qu’il aurait dû poser des questions ou attendre une réaction de la jeune femme pour s’assurer de son consentement », relate Carole Hardouin-Le Goff.

Importer ce viol par négligence en France, une bonne idée ? Pas vraiment, de l’avis de la maîtresse de conférences. En allant vers une incrimination de viol involontaire, l’enseignante-chercheuse craint un « retour en arrière à une correctionnalisation en opportunité des viols , chose qu’on a voulu éviter en créant les cours criminelles départementales ». Contrairement à ce qui se passe en Suède, le viol involontaire serait en effet forcément délictuel. Pas sûr que ce soit l’objectif recherché actuellement.

Bérengère Margaritelli