Pour ce qui est des modes amiables de règlements des différends, le choix est multiple : négociation, conciliation directe, conciliation avec un tiers, médiation, médiation de consommation, médiation pénale, sans parler de processus collaboratif et de procédure participative de règlement amiable.

La professeure Amrani-Mekki écrivait en 2018 : « Concevoir l’amiable n’est pas chose aisée, car les textes et les pratiques reposent sur des philosophies bien différentes », et que « la profusion des textes concernant les modes amiables et leur localisation dans des supports divers conduisent à qualifier d’amiables des processus très divers (in La Semaine juridique – 26 mars 2018).

Médiation et conciliation sont-ils deux termes pour désigner la même chose ? Si on s’intéresse à leur origine latine : médiation vient de mediare qui signifie partager en deux, être au milieu, s’interposer et conciliation de conciliare qui signifie réunir, assembler.

Selon le Larousse, la médiation est l’entremise, intervention destinée à amener un accord. Fait de servir d’intermédiaire, en particulier dans la communication.

La conciliation est l’action qui vise à rétablir la bonne entente entre des personnes dont les opinions ou les intérêts s’opposent.

La conciliation est une démarche très ancienne, c’est pourquoi le doyen Cornu la qualifiait de « millénaire, biblique et proverbiale ».

Deux lois d’août 1790 ont fait de la conciliation un préalable obligatoire confié aux juges de Paix. Dispositions amendées en 1806, pour être supprimées en 1949.

Il faut attendre 1975 pour que le nouveau Code de procédure civile (NCPC) affirme qu’il entre dans la mission du juge de concilier les parties, ce qu’elles peuvent également faire seules en application des articles 127 et 131 Code de procédure civile (CPC).

Afin de décharger les juges, mais aussi d’encourager le règlement amiable des petits Litiges, un décret n° 78-381 du 20 mars 1978 crée la fonction de « conciliateur ».

C’est un autre décret, celui du 13 décembre 1996 qui en fera des « conciliateurs de justice », et celui du 28 décembre 1998 qui permettra au juge de leur déléguer sa mission de conciliation.

Les médiateurs n’arriveront dans notre droit que par la loi du 8 février 1995 et par son décret d’application du 22 juillet 1996 qui traite aussi de la conciliation.

Les histoires de la conciliation et de la médiation sont donc bien différentes, et si le législateur a institutionalisé la médiation alors que la conciliation était déjà bien présente, ne serait-ce pas parce que les deux différent ?

La professeure Guillaume-Hoffnung (in Que sais-je, Puf 2012) évoque l a « nébuleuse médiation-conciliation ».

Outre que la « confusion entre médiation et conciliation peut véritablement devenir un frein à leur développement » (in Mémoire de recherche 2015, Médiation et conciliation, quelle distinction en matière juridique ? de Adeline Audrerie, – Université de Toulouse 1 Capitole), il ne s’agit pas d’une question de pure sémantique mais aussi pratique :

• comment le citoyen/consommateur peut-il choisir ?

• comment les avocats peuvent-il en effet exercer leur rôle de conseil, proposer (« prescrire ») un mode alternatif de règlement des différends (MARD), accompagner efficacement leurs clients, si tout est dans tout et réciproquement ?

Pourtant les textes récents les mêlent bien souvent, comme par exemple :

• le décret de 1996 qui les traite conjointement,

• celui du 11 mars 2015 qui imposait de justifier d’une tentative de règlement amiable dans les actes introductifs d’instance (art. 56 et 58 CPC), malheureusement supprimée par le décret du 11 décembre 2019 sauf dans quelques cas assez marginaux,

• de même la directive du 21 mai 2008, transposée sans aménagement qui avance une définition si large de la « médiation » qu’elle peut recouvrir la conciliation…

Ainsi médiation et conciliation sont-elles jumelles (I) ou ont-elles un lien de parenté (II) ?

I. MÉDIATION ET CONCILIATION SONT-ELLES JUMELLES ? (MÉDIATION ET CONCILIATION JUDICIAIRES)

Pour répondre à cette question, de façon la plus complète possible, il convient d’examiner médiateurs et conciliateurs à travers leurs statuts (A), leurs missions et leurs techniques (B).

A. DES STATUTS DIFFERENTS

Le conciliateur p eut être le juge (art. 21 CPC) ou un « conciliateur de justice ».

Dans ce cas, en application du décret du 20 mars 1978, il est « nommé pour un an par ordonnance du Premier président de la cour d’appel, après avis d u procureur général, sur proposition du juge d’instance », puis, peut être maintenu dans sa fonction pour une période de trois ans elle-même renouvelable (art. 3 D.20.03.78).

Il prête le serment de « loyalement remplir (ses) fonctions avec exactitude et probité et d’observer en tous les devoirs qu’elles (lui) imposent ».

Il « est placé sous l’autorité hiérarchique du Premier président de la cour d’appel » (in « G uide des conciliateurs de justice »).

La compétence territoriale du conciliateur de justice est délimitée dans l’ordonnance de nomination, alors que le médiateur ne connaît aucune limite territoriale d’exercice.

Quant à lui, le médiateur jure «

Médiation et conciliation : sont-elles jumelles ?

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