Zoom sur : La capacité commerciale du mineur émancipé

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 74-631, du 5 juillet 19742 réduisant la majorité de vingt-et-un à dix-huit ans accomplis, l’article 414 du Code civil dispose qu’à « cet âge, chacun est capable d’exercer les droits dont il est titulaire ». Ce principe d’une portée générale trouve application en droit commercial. Il s’ensuit qu’à dix-huit ans, toute personne a la capacité d’être commerçant et, par conséquent, peut exercer comme elle le veut le commerce qu’elle souhaite, sans une quelconque autorisation. En fixant la majorité à cet âge-là, le législateur avait modifié la situation des mineurs quant à l’exercice du commerce, lesquels sont tous interdits d’être commerçants, y compris ceux qui auraient été émancipés à l’âge de seize ans et pour lesquels l’exercice du commerce aurait constitué une raison majeure d’être émancipés. Eu égard aux risques inhérents aux activités commerciales, le législateur n’avait pas poussé davantage sa volonté de réformer en permettant aux jeunes de moins de dix-huit ans, quand bien même fussent-ils émancipés, de faire du commerce. Aussi, avait-il conservé les énonciations de l’ancien article L. 121-2 du Code de commerce selon lesquelles « le mineur, même émancipé, ne peut être commerçant ».

Néanmoins, près d’une quarantaine d’années plus tard, la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) en vue de « promouvoir et de libérer l’esprit d’entreprise auprès des jeunes » et d’accompagner ceux qui « d’ores et déjà s’engagent dans cette démarche, souvent au titre d’une net-entreprise »³, a modifié cette règle. Dorénavant, le mineur émancipé peut être commerçant, pourvu qu’il en soit autorisé par le juge des tutelles lors de la déclaration d’émancipation, ou par le président du tribunal de grande instance⁴, s’il exprime la demande après avoir été émancipé⁵.

Faute de solliciter son émancipation, le mineur ne peut être commerçant, les actes de commerce lui étant interdits à peine de nullité ou de rescision pour lésion⁶. Ses représentants légaux ne sont pas non plus habilités à en effectuer à sa place⁷. S’il hérite d’un fonds de commerce, notamment par décès de l’un de ses parents, il n’a le choix qu’entre les procédés élaborés par la pratique avant l’entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2010 : exploitation du fonds par le parent survivant au regard de son droit de jouissance légale sur les biens de l’enfant mineur, mise en location-gérance, apport à une SARL ou à une SAS unipersonnelle ou pluripersonnelle.

Pour mettre en œuvre son activité commerciale, plusieurs statuts s’offrent au mineur émancipé : le statut traditionnel de commerçant individuel, le statut d’autoentrepreneur, s’il remplit les conditions requises, le statut de l’EIRL qui présente l’avantage de dissocier son patrimoine professionnel de son patrimoine individuel.

Reste à savoir d’une part, comment le mineur émancipé peut acquérir la capacité commerciale (I.), d’autre part, comment il va exercer une activité commerciale (II.) ?

L’accession à la capacité commerciale du mineur émancipé

Les modalités d’accession à la capacité commerciale

L’évolution historique – Avant la loi du 5 juillet 1974, la capacité commerciale n’était dévolue au mineur à condition, qu’outre il fût émancipé, il fût également âgé de dix-huit ans. Par ailleurs, il devait obtenir une autorisation spéciale de ses père ou mère ou encore celle du conseil de famille selon une procédure d’habilitation publiée au registre du commerce⁸. à ces deux conditions, il pouvait recueillir le fonds de commerce hérité de ses parents. L’ancien article 3 du Code de commerce posait les mêmes conditions pour l’exercice par ce mineur d’un acte de commerce isolé. En définitive, depuis 1974 l’évolution législative a tendu à réduire progressivement la capacité commerciale du mineur émancipé qui, en considération de son jeune âge, n’a pu devenir commerçant, mais a continué à bénéficier de la capacité civile⁹. La loi de 1974 avait estimé inopportun d’autoriser les personnes de moins de dix-huit ans à exercer une activité spéculative.

En matière commerciale, le mineur émancipé était assimilé au mineur non émancipé ; d’où le moindre intérêt apporté à l’émancipation, d’autant plus que même non émancipé, le mineur de seize ans peut sous certaines conditions disposer de ses biens¹⁰, être engagé en tant qu’apprenti ou conclure un contrat de travail¹¹, créer et administrer une association¹², créer et gérer une EIRL ou une société unipersonnelle, l’article 389-8

Sur certains points, la différence est notable avec la loi du 15 juin 2010 qui exige seulement du mineur qu’il soit émancipé, peu importe le mode¹⁶, par décision judiciaire (1.) ou de plein droit par mariage (2.) et peu importe l’âge, qu’il ait ou non au moins seize ans.

L’émancipation par décision de justice

Le caractère récent de l’émancipation judiciaire – En réalité, l’émancipation judiciaire ne date pas de très longtemps, et ne figurait donc pas dans le Code civil napoléonien de 1804. Dans ce code, les parents pouvaient librement déclarer l’émancipation de leur enfant¹⁷. Il s’agissait d’une émancipation « expresse », du fait qu’elle résultait de la seule déclaration du père ou de la mère, par opposition à l’émancipation par mariage qui était « tacite ». L’acte était donc purement privé, sans intervention de l’autorité publique, même si la déclaration parentale devait être reçue par le juge de paix qui se bornait à entériner la demande, sans pouvoir la refuser¹⁸.

La loi du 14 décembre 1964 a modifié la situation. Elle a abrogé l’ancien article 7 du Code de commerce et donné une pleine capacité au mineur émancipé en droit civil, tout en maintenant le régime particulier du droit commercial¹⁹. Sous l’empire de cette législation, la majorité étant fixée à vingt-et-un ans accomplis, le mineur qui n’avait pas atteint cet âge était incapable en droit commercial et en droit civil.

Certes, le juge restait encore cantonné dans un rôle passif de prononcer de l’émancipation, sans donc pouvoir l’initier, l’acte relevant de l’autorité parentale, mais il pouvait intervenir en cas de désaccord du couple. Le parent titulaire du droit de garde de l’enfant pouvait, à cette époque, saisir le juge des tutelles habilité à prononcer l’émancipation après avoir entendu l’autre parent, s’il existait de justes motifs²⁰.

Le régime de l’émancipation judiciaire – Le caractère actuel de l’émancipation exclusivement judiciaire résulte de la loi du 5 juillet 1974. Celle-ci impose en toute hypothèse le recours au juge des tutelles, en supprimant le pouvoir des parents de déclarer l’émancipation. Ce juge prend désormais cette décision au regard des circonstances, mettant ainsi fin à toute automaticité. Néanmoins, les parents du mineur conservent l’initiative du déclenchement de la procédure. En leur absence, le rôle d’instigateur de l’émancipation revient au conseil de famille. D’aucuns déplorent que l’intéressé ne puisse saisir lui-même le juge²¹. En la matière, la loi n^o 2007-308?du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs n’a rien apporté de plus ; l’émancipation judiciaire demeure régie par les articles 413-2 et suivants du Code civil.

Conformément à la loi actuellement en vigueur et, contrairement à l’émancipation par le mariage, le mineur doit être âgé d’au moins seize ans et une requête doit être déposée par les parents. En la matière, un âge minimal a toujours été exigé ; il est passé de quinze ans dans le Code Napoléon à dix-huit ans avec la loi n° 64-1230 du 14 décembre 1964 portant modification des dispositions du Code civil relatives à la tutelle et à l’émancipation, et a été abaissé à seize ans par la loi du 5 juillet 1974.

Il n’en demeure pas moins qu’à toute époque, peu importe le mode et l’âge d’émancipation, la capacité commerciale n’est reconnue qu’à partir de dix-huit ans. En cela, la loi du 15 juin 2010 innove puisqu’elle ne détermine pas l’âge à partir duquel le jeune émancipé de moins de dix-huit ans peut être commerçant ; elle fixe comme seules conditions l’émancipation et l’autorisation du juge (juge des tutelles, président du TGI) pour devenir commerçant. Il est vrai qu’initialement, le projet de loi enregistré à l’Assemble nationale²² ne comportait pas la possibilité pour un mineur émancipé de faire le commerce. Aucun des six articles ne faisait état de la capacité commerciale de ce mineur. Ce projet était exclusivement consacré au régime juridique instauré au profit de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée en lui conférant la possibilité d’avoir deux patrimoines et, par conséquent, de lui permettre d’isoler son patrimoine personnel d’un patrimoine d’affectation²³.

Toujours est-il que sous réserve des conditions édictées par la loi de 1974 et de l’existence de justes motifs²⁴, le juge prononcera l’émancipation, après avoir auditionné le mineur et entendu l’autre parent, si la demande émane d’un seul des deux²⁵. Des recours peuvent éventuellement être exercés à l’encontre de la décision d’émancipation du mineur.

L’émancipation par le mariage

L’absence de condition relative à l’âge – Contrairement à l’émancipation par autorité de justice, l’émancipation par le mariage intervient de plein droit, aucune condition d’âge n’étant exigée ; la capacité commerciale est conférée du seul fait du mariage. La condition d’âge ne joue que pour le mariage en lui-même. Certes, le mariage ne peut être contracté avant l’âge de 18 ans révolus²⁶, pour autant le procureur de la République du lieu de célébration du mariage peut octroyer des dispenses d’âge pour des motifs graves²⁷.

Mérite tout de même d’être posée la question de savoir si le mineur âgé de moins de 16 ans (âge légal d’émancipation judiciaire), peut en raison de son émancipation automatique par mariage²⁸, accéder au statut de commerçant. Rien ne permet d’y apporter une réponse, ni la jurisprudence qui n’a à ce jour pas été saisie de la question, ni la loi, que ce soit celle du 15 juin 2010 ou les précédentes, qui est muette en la matière. Toujours est-il qu’a priori, rien ne s’y oppose, sans oublier tout de même que la seule émancipation ne suffit pas ; il convient en effet qu’à la demande du mineur d’être commerçant, le président du TGI lui accorde cette possibilité après avoir été émancipé²⁹.

Les autorisations préalables au mariage – Les mineurs candidats au mariage doivent préalablement obtenir l’autorisation de « convoler » de la part à la fois du procureur de la République et des parents ou des autres représentants légaux³⁰. En pratique, il existe peu d’émancipations par mariage, dans la mesure où les dispenses sont essentiellement fondées sur la grossesse de la femme mineure.

Bien que le procureur puisse accorder des dispenses d’âge pour motifs graves, celles-ci ne suffisent pas, car l’accord parental est indispensable. En effet, tant que la majorité n’est pas atteinte, le consentement parental est requis, mais l’autorisation d’un seul des deux parents suffit, car le « partage emporte consentement »³¹. En l’absence de ces derniers ou d’incapacité ou d’impossibilité pour eux de s’exprimer, le pouvoir de consentir au mariage est dévolu aux grands-parents ou, à défaut, au conseil de famille³².

Les effets immédiats du mariage – Le mariage emporte émancipation de plein droit³³, 

S’ils souhaitent s’opposer à l’émancipation, les parents doivent auparavant faire obstacle au mariage lui-même. Sauf motif légal d’opposition au mariage, l’hostilité d’un seul parent n’empêche pas l’émancipation, puisque l’autre parent peut autoriser seul le mariage³⁴.

La remise en cause de l’émancipation – 

En revanche, l’émancipation n’est pas remise en cause par le divorce des époux ou le décès de l’un d’eux. Le divorce et le décès ne jouent que pour l’avenir et ne remettent pas en cause les acquis liés à la célébration du mariage.

L’autorisation judiciaire d’exercer une activité commerciale

La compétence judiciaire

La compétence revient au juge aux affaires familiales exerçant la fonction de juge des tutelles des mineurs depuis le 1^er janvier 2010, en application de la loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures³⁶. Il délivre l’autorisation d’être commerçant quand la demande est formulée lors de la procédure d’émancipation. à défaut, l’intéressé a toujours la possibilité, postérieurement à la décision d’émancipation, de solliciter cette autorisation auprès du président du tribunal de grande instance.

En pratique, l’intervention dudit président va se faire dans deux hypothèses³⁷.

Selon la première, peu de temps après son émancipation par le juge des tutelles, l’un des deux parents commerçant décède ou, tout en étant vivant, lui fait don de son commerce. 

La seconde hypothèse va concerner le mineur automatiquement émancipé par le mariage. 

Rappelons que les conditions de la capacité commerciale du mineur émancipé par mariage posées par la loi du 14 décembre 1964 avaient suscité une différence d’interprétation entre le garde des Sceaux et le Doyen Pierre Voirin. Elle avait trait à la question de savoir si le mineur marié, âgé de dix-huit ans, devait obtenir une autorisation pour exercer le commerce.

Le ministre prétendait qu’aucune autorisation n’était nécessaire. Selon lui, bien que l’article 2 du Code de commerce (à l’époque) exigeait que l’autorisation de faire le commerce fût revêtue des mêmes formes que l’acte d’émancipation, ce formalisme ne s’imposait pas en cas d’émancipation par mariage. En effet, cette émancipation ne résultait d’aucun acte mais de plein droit du mariage. De plus, il s’avérait « anormal de maintenir la surveillance des père et mère ou du conseil de famille sur leurs enfants mariés »³⁸.

L’universitaire soutenait au contraire que les dispositions de l’article précité étaient tout à fait conciliables avec l’émancipation par mariage, car « l’acte, d’ordre familial intervenu pour le mariage », doit être assimilé à l’acte d’émancipation. Dès lors, « le mineur émancipé par mariage ne sera habile à faire le commerce qu’autant que l’autorisation de contracter mariage aura prévu cette capacité ou qu’un acte postérieur revêtu des mêmes formes l’aura autorisé »³⁹.

La loi du 15 juin 2010 semble donner raison au Doyen Voirin du fait qu’elle édicte que le président du TGI peut octroyer au mineur émancipé l’autorisation d’être commerçant, si la demande n’a pas été faite au cours de l’instance en émancipation. Il s’ensuit que faute d’instance d’émancipation dans le cadre du mariage, le mineur émancipé désireux de faire le commerce, mais dégagé de l’autorité parentale, doit s’adresser personnellement au président du TGI afin d’obtenir l’autorisation requise, à moins d’attendre l’âge de dix-huit ans en vue d’acquérir pleinement et librement la capacité commerciale.

En définitive, quel que soit le mode d’émancipation, l’autorisation a posteriori dudit président s’avère nécessaire pour l’exercice du commerce par le mineur.

La fonction judiciaire

La procédure judiciaire – à ce sujet, l’article 413-2 du Code civil signale qu’à la demande des père et mère ou de l’un d’eux, et après audition du mineur, le juge des tutelles prononce son émancipation s’il existe des justes motifs. Si la demande est présentée par un seul des parents, le juge prend sa décision après avoir entendu l’autre parent, sauf s’il se trouve dans l’impossibilité de manifester sa volonté. 

Selon les termes de l’article 423-8 du Code civil, il s’avère que la demande d’autorisation du mineur émancipé d’être commerçant doit être présentée au juge des tutelles en même temps que la demande d’émancipation, puisque celui-ci donnera son autorisation « au moment de la décision d’émancipation ». À cette occasion, il ne manquera certainement pas de s’assurer de l’existence de « justes motifs »⁴⁰ à la fois pour prononcer l’émancipation et pour autoriser l’exercice de l’activité commerciale.

Faute pour une quelconque raison de soumettre conjointement les deux demandes au juge des tutelles, il revient au président du TGI d’autoriser ou non l’exercice du commerce, ce qui implique préalablement l’existence de ces justes motifs qui vont déterminer le sens de sa décision.

La détermination des justes motifs – Que faut-il entendre par justes motifs⁴¹ retenus par le juge des tutelles saisi d’une demande d’autorisation d’exercer le commerce en même temps que la demande d’émancipation, conformément aux dispositions de la loi du 15 juin 2010 ? Le président du TGI est également appelé à s’interroger sur ces justes motifs, lorsque la demande d’autorisation d’être commerçant n’a pas été présentée en même temps que la demande d’émancipation.

Cette notion n’est pas étrangère au droit des affaires. Elle se rencontre en droit des sociétés, en particulier pour la révocation de certains dirigeants sociaux⁴². Elle ne saurait toutefois ici revêtir le même sens ou avoir la même dimension. Elle est beaucoup plus large en droit des sociétés, à telle enseigne qu’elle est abandonnée à la libre appréciation du juge, la jurisprudence distinguant le juste motif pour faute (atteinte à la loi, non-respect des statuts, faute de gestion…) et le juste motif sans faute qui tient compte de l’intérêt de la société à se séparer d’un dirigeant dont l’attitude est nuisible au bon fonctionnement de celle-ci.

En matière d’autorisation d’exercer le commerce, le juge va prendre en considération l’intérêt du mineur émancipé, afin qu’il ne pâtisse pas de son statut de commerçant. Confrontée au mutisme législatif, un membre de la doctrine a estimé qu’« à travers le critère des justes motifs, le juge de l’émancipation doit éprouver la maturité effective du futur émancipé et son aptitude à se comporter en adulte. Il doit également vérifier que la mesure est justifiée par l’intérêt de l’enfant ou un intérêt familial qui ne lui est pas contraire »⁴³. Ainsi, le juge va vérifier que le projet des parents n’est pas de se décharger de toute obligation vis-à-vis de l’enfant mineur et que le projet professionnel d’une activité commerciale de ce dernier répond bien à ses intérêts, en appréciant les conséquences. 

La portée de l’autorisation – L’autorisation du juge doit être préalable. Mais est-elle spéciale ou générale ?

Préalable, puisqu’elle va conditionner l’exercice du commerce. Sans elle, le mineur émancipé ne pourrait devenir commerçant et se trouverait dans la même situation que sous l’empire de la loi du 5 janvier 1974 selon laquelle le mineur même émancipé ne pouvait accéder au statut de commerçant, de sorte que les actes de commerce accomplis par lui sans autorisation seraient nuls d’une nullité relative dont lui seul devenu majeur ou son représentant légal pourrait se prévaloir à l’encontre de quiconque.

Spéciale ou générale ? L’autorisation n’est pas spéciale, aucun texte ne l’ayant précisé, faute de quoi l’autorisation risque de restreindre la capacité commerciale du mineur émancipé et de la cantonner à des actes spécifiquement autorisés, limitant ainsi son domaine d’activité.

Quoiqu’il en soit, l’autorisation porte sur l’exercice d’une activité commerciale complète et non sur l’accomplissement d’actes de commerce isolés qui ne présente aucun intérêt. En effet, si le Code de commerce de 1807 ne prévoyait cette hypothèse que pour les mineurs non-commerçants, l’article 3 de ce code précisait que ces mineurs pouvaient être autorisés à accomplir des actes de commerce isolés⁴⁴. Il s’ensuit que si le mineur non émancipé n’a nul besoin d’autorisation pour accomplir un acte de commerce isolé, a fortiori en va-t-il ainsi pour un mineur émancipé.

La solution est logique conformément aux énonciations de l’article L. 121-1 du Code de commerce selon lequel « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font une profession habituelle », ces termes excluant ceux qui n’accomplissent qu’isolément des actes de commerce. La loi du 14 décembre 1964 modifiant le contenu de cet article a fini par conforter le caractère général de l’autorisation, ce que traduit une opinion doctrinale : « l’autorisation peut être plus ou moins générale, s’appliquer au commerce sans restriction ou à un genre de commerce déterminé »⁴⁵.

Le formalisme judiciaire

Pour qu’elle soit effective, il ne suffit pas que le mineur émancipé ait obtenu l’autorisation d’exercer une activité commerciale, encore faut-il qu’elle soit opposable à tous par sa publicité. à l’origine, l’article 2 du Code de commerce exigeait que l’acte d’autorisation fût enregistré et affiché au tribunal de commerce du lieu où l’intéressé souhaitait établir son domicile. Cette disposition a été successivement modifiée par les lois du 18 mars 1919 instaurant un registre du commerce⁴⁶ et du 28 mars 1931⁴⁷. 

à l’heure actuelle, l’article R. 123-37, 9° du Code de commerce, modifié par le décret n° 2010-1706 du 29 décembre 2010 relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) convie le sollicitant à déclarer dans sa demande d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, qu’il est autorisé à être commerçant en vertu de l’article L. 122-2 de ce code. De toute évidence, bien que rien ne le précise, la décision judiciaire d’autorisation donnera du crédit à sa déclaration, de sorte que l’immatriculation emportera présomption de sa qualité de commerçant, sauf pour les tiers et les administrations à apporter la preuve contraire⁴⁸.

Le mineur émancipé, investi de la qualité de commerçant, est tenu d’accomplir toutes les formalités inhérentes au registre du commerce et des sociétés. à défaut d’avoir sollicité son immatriculation audit registre au terme du délai de quinze jours à compter du démarrage de son activité, il ne peut se prévaloir jusqu’à immatriculation de la qualité de commerçant, aussi bien vis-à-vis des tiers que des administrations publiques⁴⁹.

En l’absence de cette immatriculation, il est traité comme un commerçant de fait, et ne peut ni se prévaloir des avantages de celle-ci, ni se soustraire aux obligations et responsabilités inhérentes à un commerçant.

L’exercice d’une activité commerciale par le mineur émancipé

Sur le terrain civil, en dehors des cas où pour se marier ou être adopté, il est tenu de respecter les règles identiques à celles qu’il doit observer s’il n’est pas émancipé, le mineur émancipé est capable de tous les actes de la vie civile, à l’instar du majeur capable⁵⁰.

Il peut aisément, sans y être autorisé, exercer une activité civile, artisanale ou agricole, et entrer dans les sociétés dont les membres n’étant pas commerçants ont une responsabilité limitée à leurs apport⁵¹. Il peut également entrer dans une société civile, en dépit de l’obligation indéfinie des associés aux dettes sociales⁵². En outre, dans le silence des textes, l’article L. 121-2 du Code de commerce ne faisant aucune allusion aux actes de commerce isolés, il convient d’admettre que le mineur émancipé, mais non habilité à être commerçant, peut accomplir isolément des actes de commerce qui ne sont donc pas considérés comme nuls.

À cet égard, la loi du 15 juin 2010 n’a rien changé au régime antérieur.

Sur le terrain commercial, la loi du 15 juin 2010 a étendu le domaine d’activité du mineur émancipé en lui offrant la faculté d’être commerçant, c’est-à-dire d’accomplir comme un majeur tous les actes de la vie commerciale, dès l’instant où il a suivi la procédure édictée à cet effet.

Le régime évolutif de l’exercice de l’activité commerciale

Dans le domaine général de la capacité juridique, la situation a incontestablement évolué notablement puisqu’initialement le mineur émancipé ne jouissait que d’une capacité civile assez réduite. S’il avait la possibilité d’accomplir seul des actes d’administration, en revanche, ses initiatives étaient contrôlées pour les actes considérés comme graves. Soit qu’il lui était interdit d’accomplir tel ou tel acte, soit qu’il devait recourir à l’assistance ou à la surveillance d’un curateur ou du conseil de famille. Il pouvait même en certaines circonstances être privé du droit à émancipation⁵³, très probablement afin de le mettre à l’abri des risques et périls de la vie active.

La réforme de 1964⁵⁴ a, sauf exceptions, accru la capacité civile du mineur émancipé en le rendant « capable comme un majeur de tous les actes de la vie civile ».

Paradoxalement, le Code napoléonien accordait au mineur émancipé la capacité commerciale pleine et entière en lui reconnaissant la faculté d’exercer le commerce, à telle enseigne qu’il était traité comme un majeur. L’article 487 du Code civil énonçait que « le mineur émancipé qui fait le commerce est réputé majeur pour les faits relatifs à ce commerce ». Au contraire, le Code de commerce de 1807 manifestait de la défiance à l’encontre du mineur. S’il admettait que l’intéressé pouvait engager et hypothéquer seul ses  immeubles pour les besoins de son commerce⁵⁵, en contrepartie, il subordonnait cette capacité d’aliénation à l’accomplissement de lourdes formalités posées par les articles 457 et suivants du Code napoléonien, en particulier l’obtention de l’autorisation du conseil de famille⁵⁶, laquelle ne pouvait être consentie qu’en cas de « nécessité absolue »  et « d’avantages évidents »⁵⁷.

Ledit conseil ne pouvait octroyer son autorisation qu’après avoir constaté, par un compte sommaire présenté par le tuteur, que les deniers, effets mobiliers et revenus du mineur étaient insuffisants.

Pour sa part, la loi du 14 décembre 1964 a supprimé les dispositions de l’article 6 du Code civil restrictives de la capacité du mineur commerçant d’aliéner ses immeubles. Dorénavant, il était comme un majeur capable de tous les actes de la vie civile et de la vie commerciale, dès lors qu’il avait obtenu l’autorisation d’exercer le commerce. Par la suite, la loi a mis fin à cette capacité commerciale.

La loi du 15 juin 2010 constitue la dernière étape de l’évolution de la situation du mineur émancipé en le réhabilitant dans sa capacité commerciale d’antan pour effectuer tous les actes de commerce énoncés par l’article L. 110-1 du Code de commerce.

Le domaine d’exercice de l’activité commerciale

Ce domaine est assez étendu au point de toucher différentes branches du droit des affaires. Quoiqu’il en soit, le tribunal de commerce est habituellement compétent pour régler les contestations se rapportant aux commerçants dans le cadre de leur activité, ainsi que celles mettant en cause les sociétés commerciales, soit au sein d’elles, soit entre elles⁵⁸.

Ce principe vaut pour le mineur émancipé commerçant. Il est justiciable des juridictions consulaires auprès de qui il peut agir en demande et en défense, puisqu’en plus de sa capacité civile, il jouit de la pleine capacité commerciale.

Le droit commercial général

En ce qui concerne le fonds de commerce, le mineur commerçant, donc émancipé, peut accomplir toutes les opérations, qu’elles constituent des actes conservatoires, d’administration ou de disposition. Tout cela implique, en conséquence, qu’il puisse aisément acquérir un fonds de commerce afin de l’exploiter à titre personnel ou par l’intermédiaire d’un locataire-gérant.

Dans l’hypothèse de la location-gérance d’un fonds de commerce, les parties sont tenues de publier le contrat de location dans les quinze jours de sa date⁵⁹. à défaut d’accomplir cette formalité, jusqu’à la publication de ce contrat et dans les six mois de cette publication, le mineur loueur du fonds est solidairement tenu avec le locataire-gérant des dettes contractées par lui dans l’exploitation de ce fonds⁶⁰.

Quant au mineur émancipé commerçant qui concède un contrat de location-gérance sur son fonds de commerce, il assume les risques inhérents à son exploitation⁶¹. Il accède alors aux pouvoirs et aux risques de sa pleine capacité, sans entrave, ni protection⁶².

Le droit des sociétés

Une personne physique ne peut légitimement faire partie d’une société et y exercer pleinement ses prérogatives, qu’à condition de disposer de la pleine capacité d’y entrer et d’y demeurer. Hormis le droit de disposer à la fois de la capacité de jouissance et de la capacité d’exercice de ses droits⁶³, il doit également exprimer un consentement éclairé à ses actes⁶⁴. à défaut, la personne doit être protégée par l’instauration d’un régime légal de protection dont les effets vont varier au gré de la nature de la structure sociétaire au sein de laquelle la participation est prise. à cet égard, autant en droit civil, l’incapacité du mineur non émancipé se conçoit comme une incapacité d’exercice, autant en droit commercial elle se présente comme une incapacité de jouissance⁶⁵.

L’intéressé est mis à l’écart de la vie sociétaire, afin de le protéger en raison de l’insuffisance de son âge, ou afin de protéger les tiers de son activité de mineur incapable. Aussi, le droit des sociétés parle davantage d’interdiction que d’incapacité⁶⁶. Mais, qu’il s’agisse d’incapacité ou d’interdiction, elle procède d’une cause personnelle de l’individu.

L’article?L. 221-1, alinéa 1^er du Code de commerce impose aux associés en nom collectif d’être investis de la qualité de commerçant, ce qui suppose qu’ils répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales⁶⁷. Il en va de même pour les commandités des sociétés en commandite simple et par actions⁶⁸. Le mineur même émancipé ne peut non plus acquérir la qualité d’associé d’une société civile dont l’objet est exclusivement commercial car ses membres sont considérés comme commerçants et sont indéfiniment et solidairement responsables du passif social⁶⁹.

Au contraire, il ne lui est pas interdit de devenir associé d’une SARL, commanditaire d’une société en commandite ou actionnaire d’une société anonyme, ou d’une société par actions simplifiée, c’est-à-dire de structures sociétaires au sein desquelles la responsabilité des associés est limitée aux apports en numéraire et en nature.

Rien ne l’empêche donc de créer une EURL ou une SASU, mais quelques auteurs proposent en cette circonstance de confier la gestion ou la direction à un tiers doté de la capacité requise, bien qu’ils ne contestent la possibilité d’exercer un pouvoir de direction que dans le cadre d’un conseil d’administration⁷⁰. Cette suggestion au demeurant judicieuse, ne saurait être érigée en une interdiction, de sorte qu’un mineur de surcroît émancipé gérant ou président d’une société unipersonnelle ne saurait être sanctionné. Leur position ne repose pas sur des arguments juridiques, mais sur les risques encourus, notamment celui d’être confronté à une action en responsabilité pour insuffisance d’actif d’une société en liquidation judiciaire⁷¹.

Reste à savoir si le mineur même émancipé peut entrer dans une société en participation (ou par extension, une société créée de fait). Tout dépend si sa qualité d’associé implique ou non d’avoir la qualité de commerçant, seule celle-ci lui étant interdite. La réponse à cette interrogation tient à l’objet civil ou commercial de la société en participation⁷². Elle est positive dans la première hypothèse, tandis qu’elle est négative dans la seconde.

En application des dispositions de la loi du 15 juin 2010 instaurant sa pleine capacité commerciale, un mineur émancipé peut, sous réserve des conditions édictées par ce texte, faire partie des SNC et des sociétés en commandite en tant que commandité.

À cet égard, signalons qu’un mineur qui hériterait des parts d’une société en nom collectif serait tenu des dettes sociales dans la mesure des forces de la succession de son auteur. Il ne pourrait devenir membre de celle-ci, mais seulement obtenir le remboursement de la valeur des droits sociaux du défunt, à moins de devenir commanditaire de la société en commandite issue de la transformation de la SNC dans le délai d’un an à compter du décès. S’il souhaitait remplacer son auteur en qualité d’associé au sein de la SNC, sous condition d’être ultérieurement agréé par la société, il pourrait saisir le président du TGI afin d’obtenir l’autorisation d’être commerçant avant l’expiration du délai d’un an à compter du décès.

Certes, le décès d’un associé entraîne la dissolution d’une SNC qui a été constituée en raison de la personne même des associés, néanmoins l’article L. 221-15 du Code de commerce prévoit la possibilité de continuer la société, notamment avec son héritier éventuellement agréé par la société. 

Le droit des procédures collectives

Le droit des procédures collectives, qu’il s’agisse d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, s’applique entre autres, à toute personne exerçant une activité commerciale⁷³. C’est dire que le mineur émancipé peut être impliqué dans une telle procédure, même si la loi du 15 juin 2010 ne l’indique pas.

Dans le cadre d’une entreprise en difficulté, ce mineur peut également être frappé de faillite personnelle et des autres mesures d’interdiction, pour s’être rendu coupable d’un des actes énoncés par l’article L. 653-3 du Code de commerce⁷⁴. 

Le droit cambiaire

Là encore, la capacité commerciale confère au mineur émancipé celle de s’engager cambiairement. Aux termes de l’article L. 511-5 du Code de commerce, « les lettres de changes souscrites par des mineurs sont nulles à leur égard… », sauf les droits respectifs des parties, conformément à l’article 1240 du Code civil⁷⁷.

S’agissant d’une nullité relative, donc de protection, qui ne peut être demandée que par le mineur lui-même ou par son représentant, elle est opposable aux différents porteurs de la traite, même s’ils sont de bonne foi⁷⁸.

Cette nullité n’a cependant aucune influence sur la validité des autres signatures portées sur la traite⁷⁹. Effectivement, le principe de l’indépendance des signatures commande que la présence sur la traite de signatures de personnes incapables n’altère pas l’engagement des autres signataires qui demeure valide. Par conséquent, les personnes, en particulier le tiré accepteur, qui apposent leur signature sur le titre, ne peuvent se prévaloir de l’incapacité du tireur à l’égard du porteur, afin d’échapper à l’obligation de payer la traite⁸⁰. De la même manière, la nullité de l’engagement cambiaire du consommateur signataire d’une lettre de change en violation de l’article L. 313-13 du Code de la consommation n’anéantit pas les autres engagements cambiaires valablement souscrits par ailleurs, à supposer que le titre ait circulé.

Selon la jurisprudence, le mineur non-commerçant, même émancipé et autorisé par son père, mais non autorisé par le juge, ne peut valablement émettre une lettre de change, la nullité étant indépendante du préjudice subi par le mineur⁸¹. A contrario, le mineur commerçant le peut, ce qui est le cas du mineur émancipé autorisé à exercer une activité commerciale⁸².

En définitive, il convient de distinguer la capacité commerciale de la qualité de commerçant. Si le commerçant est inévitablement investi de cette capacité, en revanche, celle-ci ne confère pas la qualité de commerçant.

Deen Gibirila⁸⁴,

Professeur émérite (Université Toulouse 1 Capitole)

2) JO 7 juill. 1974, p. 7099 ; D. 1974, p. 244.

3) Déclarations à la séance du Sénat du 8 avril 2010, du secrétaire d’état, Henri Novelli.

4) à compter du 1^er janvier 2020, le tribunal de grande instance doit être remplacé par le tribunal judiciaire : cf. C. org. jud. art. L 211-3 modifié par  la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 (BRDA 8/2019, n° 20).

5) C. com., art. L. 121-2. – C. civ., art. 413-8. – B. Saintourens, Mineur et activité commerciale : la réforme 2010 : RTD com. 2010, p. 687. - F. Julienne, Le mineur, acteur de la vie économique ? (à propos de la loi du 15 Juin 2010) : Dr. famille nov. 2010, étude 31. – E. Blary-Clément, Mineur-entrepreneur : où est le problème ? A propos de l’article 2 de la loi du 15 juin 2010 : LPA 31 mai 2011, p. 11. - J.-F. Eschylle, La capacité commerciale du mineur émancipé : RTD com. 2013, p. 203.

6) C. civ., art. 1124 et 1305.

7) C. civ., art. 509 et 389-7.

8) C. civ., art. 478 et C. com., anc. art. 2.

9) C. civ., art. 487. – S. Moreau, L’émancipation : rajeunissement ou déclin ? Réflexions au lendemain de la réforme du  5 juillet 1974 : JCP G 1975, I, 2718, n° 35 in fine. - A. Cermolacce, Les contrats du mineur :

10) C. civ., art. 904.

11) C. trav., art. 6222-2, al. 1^er.

12) L. n° 2017-86, 27 janv. 2017. – L. 1^er juill. 1901, art. 2bis : BRDA 4/2017, n° 7.

13) Créé par l’article 2 de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 et modifié par l’article 12 de la  loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives.

14) Sur la distinction entre ces deux catégories d’actes,  R. Mortier, Actes de disposition et actes d’administration en droit des sociétés (D. n°2008-1484, 22 déc. 2008) : Dr. sociétés mars 2009, repère 3.

15) C. éduc., art. L. 122-2, al. 3, a contrario.

16) F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, n° 388 : Précis Dalloz 2012, 8e éd.

17) C. civ., anc. art. 477.

18) CA Caen, 9 juill. 1850 : DP 1852. 5. 231.

19) H. Gaudemet-Tallon, Minorité et droit commercial : RTD com. 1966, p. 229.

20) C. civ., anc. art. 477, al. 2 – G. Couchez, La fixation à dix-huit ans de la majorité [Commentaire de la loi n° 74-631 du 5 juillet 1974] : JCP G 1975, I, 2684, spéc. n° 28

21) Proposition 1.71 du rapport Rozenszveig, reprise dans la proposition de loi n° 664 relative à l’autorité parentale et à l’intérêt de l’enfant adoptée le 27 juin 2014 par l’Assemblée nationale, art. 19 bis, proposant une modification des art. 413-2 et 413-3.

22) Projet de loi n° 2265 relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, enregistré à l’Assemblée nationale le 27 janvier 2010.

23) D. Gibirila, L’entreprise individuelle à responsabilité limitée après les textes de décembre 2010 : BJS 2011, p. 234. – V. aussi, les nombreux commentaires, A. Lienhard, Entreprise individuelle à responsabilité limitée : naissance du patrimoine d’affectation : D. 2010, p. 252. - B. Dondero, L’EIRL ou l’entrepreneur fractionné. à propos de la loi du 15 juin 2010 : JCP G 2010, n° 25, 679. – G. Notté, L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée : JCP E 2010, n° 25, act. 346. – C. Lebel, Adoption de l’EIRL et autres mesures relatives à l’entreprise : JCP E 2010, n° 26, act. 362. – F. Marmoz, L’EIRL, nouvelle technique d’organisation de l’entreprise : D. 2010. chron. 1570. - G. Teboul, L’entrepreneur à responsabilité limitée : une usine sans gaz : Gaz.-Pal. 23-24 juin 2010, p. 5. - S. Piedelièvre, L’entreprise individuelle à responsabilité limitée : Defrénois 2010, p. 1417. - B. Saintourens, L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Commentaire de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 : Rev. sociétés 2010, p. 351. - A.-F. Zattara-Gros, L’entrepreneur à responsabilité limitée après première lecture : Journ. sociétés mai 2010, p. 44. – X. de Roux, La création d’un patrimoine d’affectation : RLDA juin 2010, p. 50. - E. Dinh, L’EIRL, un hybride en droit français : JCP E 2010, n° 46, 1979.

24) C. civ., art. 413-2, al. 2, remplaçant l’ancien article 477, al. 2.

25) C. civ., art. 413-2, al. 3.

26) C. civ., art. 144, modifié par la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

27) C. civ., art. 145.

28) C. civ., art. 413-1.

29) C. com., art. L. 121-2.

30) Respectivement, C. civ., art. 145 et 148 et s.

31) C. civ., art. 148.

32) Respectivement, C. civ., art. 150 et 159.

33) C. civ., art. 413-1.

34) C. civ., art. 173.

35) TGI Nantes, 6 mai 2010, n° 08/00898 : AJ famille 2010. 441, obs. X. Labbée.

36) C. org. jud., art. L 213-3-1. – J. Massip, L’extension des compétences du juge aux affaires familiales : Defrénois 2010, p. 692. – M. Douchy-Oudot, Nouvelle compétence du juge aux affaires familiales : l’ordonnance de protection issue de la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 : Procédures oct. 2010, alerte 37.

37) En ce sens, J.-F. Eschylle : art. préc., note 5.

38) Circulaire du 1^er juillet 1966 relative à la tutelle et à l’émancipation : JO, 7 juill. 1966 ; JCP G 1966, III, 32156.

39) P. Voirin, L’émancipation par mariage et la capacité du mineur ainsi émancipé de faire le commerce : JCP G 1967, I, 2092.

40) à propos d’un mineur souhaitant faire un voyage d’études à l’étranger, ce qui a requis qu’il fut émancipé ou bénéficia d’un représentant légal sur place, CA Fort-de-France, 26 nov. 2010, n° 10/539 : Dr. famille 2011, n° 97.

41) C. civ., art. 413-2, al. 2.

42) D. Gibirila, Le juste motif de révocation des dirigeants de sociétés : Journ. sociétés avr. 2012, p 44. – V. aussi, M. Rakotovahiny, Juste motif de révocation et cause réelle sérieuse de licenciement : Rev. sociétés 2014, p.?152.

43) C. Neirinck, note sous CA Fort-de-France, 26 nov. 2011 : Dr. famille 2011, n° 97.

44) Cet article énonçait que « la disposition de l’article ci-dessus (art. 2) est applicable aux mineurs, même non commerçants à l’égard de tous les faits qui sont déclarés faits de commerce par les dispositions des articles 18 et 19 du titre 2 du livre 2 ». La loi du 28 mars 1931 est venue modifier le dernier membre de phrase cet article 3 comme suit : « [...] à l’égard de tous les faits qui sont déclarés faits de commerce par les dispositions des articles 632 et 633 ».

45) Ch. Lyon-Caen et L. Renault, Traité de droit commercial, 2^e éd., tome 1^er, Paris, 1889, n° 224, p. 204.

46) JO, 19 mars 1919 ; DP 1920. 4. 86 s.

47) Loi modifiant C. com., art. 2, 3, 66, 67 et 586 ainsi que C. civ., art. 872 et abrogeant C. com., art. 70. - H. Gaudemet-Tallon, Minorité et droit commercial : RTD com. 1966, p. 266, n^os 37 s.

48) C. com., art. L. 123-7.

49) C. com., art. L. 123-8, al. 1^er et L. 123-9, al. 1^er.

50) C. civ., art. 413-6, rédact. L. n° 2007-308, 5 mars 2007

51) Infra, I, A, 2

52) C. civ., art. 1857. - Cass. 1^re civ., 14 juin 2000, n° 98-13.660 : Bull. civ. I, 2000, n° 287 ; BJS 2000, p. 1090, note D. Randoux ; Banque et Droit 2001, p. 36, obs. I. Riassetto

53) C. Nap., art. 482 à 486.

54) J. Louvet, La réforme de l’émancipation : Gaz. Pal. 1964, p. 103.

55) C. com. de 1807, art. 6, al. 1^er : « Les mineurs marchands, autorisés comme il est dit ci-dessus, peuvent engager et hypothéquer leurs immeubles ».

56) C. com. 1807, art. 6, al. 2 : « Ils peuvent même les aliéner mais en suivant les formalités prescrites par les articles 457 et suivants du Code Napoléon ».

57) C. Napoléonien, art. 487.

58) C. com., art. L. 721-3.

59) C. com., art. R. 144-1.

60) C. com., art. L. 144-7.

61) C. com., art. L. 146-1, al. 1^er.

62)  P. Catala, Le mineur héritier en droit commercial, dans «  Études offertes à J. Hamel. Dix ans de conférences d’agrégation », p. 150, n° 2 : Dalloz, 1961.

63) C. civ., art. 1123.

64) C. civ., art. 414-1.

65) F. Dekeuwer-Défossez et E. Blary-Clément, Droit commercial : activités commerciales, commerçants, fonds de commerce, concurrence, consommation : Montchrestien, 10^e éd. 2010, n° 152. - Y. Reinhard, S. Thomasset-Pierre, et C. Nourrissat, Droit commercial. Actes de commerce, commerçant, fonds de commerce, n° 412 : LexisNexis 2012, 8^e éd.

66) C. Boulogne Yang-Ting, Les incapacités et le droit des sociétés, p. 288, n°383 : LGDJ, Bibliothèque de droit privé, Tome 470. - F. Julienne, Le mineur associé : RTD com. 2015, p. 199.

67) C. com., art. L. 221-1, al. 1^er. - F.-X. Lucas, Interrogations sur la qualité de commerçant de l’associé en nom?: Mélanges A.?Honorat, p.?281, éd. Frison-Roche, 2000. – D. Gibirila, Droit des sociétés, n° 384, 388 et 427 : Ellipses 2015, 5^e éd. - A. Charvériat, A. Couret, M.-E. Sébire et B. Zabala, Sociétés commerciales, n° 21004 et 24000 : F. Lefebvre 2019, 50^e éd.

68) Respectivement, C. com., art. L. 222-1, al. 1^er et L. 226-1, al. 1^er.

69) J. Richard, l’associé incapable d’une société civile ayant une activité commerciale : JCP N 1984, II, 9037. – Pour une étude générale, M. Rakotovahiny, Incapacités et sociétés, dans « Personnes, famille et entreprise », s/s la direction de D. Gibirila : Journ. sociétés avr. 2017, p. 12.

70) Y. Guyon, Droit des affaires : Économica 2000, t. I, n° 475. – M. Cozian, A. Viandier, Fl. Deboissy, op. cit. n° 1089. – F. Dekeuwer-Defossez et E. Blary-Clément, Droit commercial : activités commerciales, commerçants, fonds de commerce, concurrence, consommation, 152 : Montchrestien, 2007, 9^e éd. – V. aussi, Rép. min. M. Valbrun : JOAN Q 21 déc. 1977, p. 9127.

71) C. com., art. L. 651-2. – Ch. Lebel, La responsabilité pour insuffisance d’actif des dirigeants sociaux dans « La responsabilité des dirigeants sociaux » (s/s la direction de D. Gibirila) : Journ. sociétés juin 2018, p. 44.

72) D. Gibirila, Droit des sociétés, n° 314 et 320 : Ellipses 2015, 5^e éd. – A. Charvériat, A. Couret, M.-E. Sébire et B. Zabala, Sociétés commerciales, n° 94521 : F. Lefebvre 2019, 50^e éd. – Cass. 2^e civ., 11 févr. 2016, n° 15-10.487 : RJDA 5/2016, n° 371, à propos d’une société créée de fait, mais transposable.

73) Respectivement, C. com., art. L. 620-2, al. 1^er, L. 631-2, al. 1^er, L. 640-1, al. 1^er renvoyant à l’art. L. 640-2, al. 1^er .

74) C. com., art. L. 653-1. – B. Brignon, Faillite personnelle et interdiction de diriger : quelle sanction prononcer ? dans « La responsabilité des dirigeants sociaux » (s/s la direction de D. Gibirila) : Journ. sociétés juin 2018, p. 49.

75) C. com., art. L. 654-1 et s.

76) C. com., art. L. 654-3.

77) anc. art. 1312, avant l’ord. n° 2016-131, du 10 févr. 2016.

78) C. com., art. L. 511-12. – Cass. com., 28 oct. 1969 : Bull. civ. IV, n° 318 ; RTD com. 1970, p. 454, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange ; Banque 1970, p. 706, obs. X. Marin. – R. Roblot, Les effets de commerce, n° 1959 : Sirey 1975. – P. Le Cannu, T. Granier et R. Routier, Droit commercial. Instruments de paiement et de crédit. Titrisation, n° 302, Précis Dalloz 2017, 9^e éd.).

79) C. com., art. L. 511-5, al. 2.

80) Cass. com. 21 déc. 1959 : D. 1960, p. 262 ; RTD com. 1960, p. 859, obs. J. Becqué et H. Cabrillac.

81) Cass. civ., 19 févr. 1856 : DP 1856, 1, 86. – CA Paris, 17 juill. 1894 : DP 1895, 2, 25, note Thaller - 27 avr. 1896 : DP 1898, 2, 257, note Boistel. - Cass. civ., 7 mars 1922 : DP 1922, 1, 169. – Cass. com., 28 oct. 1969, n° 68-10.145 : Banque 1970, p. 706, obs. X. Marin. – CA Paris, 5 juin 1968 : Banque 1970, p. 926, obs. X. Marin.

82) En ce sens, G. Durry, obs. s/s Paris, 20 nov. 1969 : JCP 1970, II, 16322.

83) C. com., art. L. 110-1, 10°;

84) deen.gibirila@gmail.com