76e Congrès de l’Ordre des experts-comptables - Des professionnels au cœur de la relance

Deux modifications importantes concernant les cautions personnes physiques ont été apportées par l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, qui a transposé la directive européenne du 22 mai 2019 et par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 (du même jour…) portant réforme du droit des sûretés.

Nous présentons ci-dessous ces deux modifications ainsi que les nouveaux articles du Code civil concernant le cautionnement.

PROTECTION DE LA CAUTION EN PLAN DE REDRESSEMENT

L’article 48 de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 qui modifie le livre VI du Code de commerce a remplacé l’article L. 631-20.1 par l’article L. 631-20.

L’article L.6 31-20.1 a été abrogé.

Par conséquence, la dérogation aux dispositions de l’article L. 626-11, prévue par l’article L. 631-20 concernant les cautions personnes physiques en redressement judiciaire, qui ne pouvaient invoquer le plan, n’existe plus.

En clair, les coobligés et les personnes ayant consenti une sureté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie en plan de redressement, par application de l’article L. 626-11
(applicable en RJ) bénéficient désormais de la même protection que les cautions en plan de sauvegarde.

Le sort de la caution en RJ est désormais aligné sur le sort de la caution en sauvegarde.

  NB : la personne morale n’est toujours pas protégée ni en sauvegarde, ni en RJ.

Les dispositions de l’ordonnance du 15 septembre 2021, sont entrées en vigueur le 1^er octobre 2021. Elles ne sont pas applicables aux procédures en cours au jour de leur entrée en vigueur (art. 73 de l’ordonnance du 15 septembre 2021).

MODIFICATIONS DE LA RÈGLE DE LA DISPROPORTION

La règle de la disproportion (actuellement dans le Code de la consommation) figure désormais dans le Code civil.

L’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021, portant réforme du droit des suretés, a modifié le livre IV du Code civil.

Règle de la disproportion ; modification : article 2300.

« Si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date. »

La caution disproportionnée n’est donc plus nulle mais réductible à hauteur du montant pour lequel la caution personne physique pouvait s’engager lors de sa conclusion.

Les juges du fond devront désormais apprécier et chiffrer objectivement le montant supportable par la caution…

Mission pas évidente pour eux !

AUTRES ARTICLES NOUVEAUX DU CODE CIVIL A RETENIR

Après l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 qui a réformé le droit des contrats et le régime général de la preuve des obligations, le Code civil subit encore une réforme importante avec l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, portant réforme du droit des sûretés.

Cette réforme, par l’ordonnance du 15 septembre 2021, a eu pour motivation de rendre le droit des suretés plus lisible, et mieux compréhensible. L’objectif « pédagogique » si l’on peut dire, a été atteint.

Les dispositions sur les cautions sont désormais dictées par les articles 2288 à 2320 du Code civil.

Nous présentons ci-après les principaux articles du Code civil réécrits, dans le domaine des cautions.

Définition de la caution

La caution est redéfinie d’une manière plus explicite.

« Art. 2288 – Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. Il peut être souscrit à la demande du débiteur principal ou sans demande de sa part et même à son insu. »

Cautionnement légal ou judiciaire

« Art. 2289 – Lorsque la loi subordonne l’exercice d’un droit à la fourniture d’un cautionnement, il est dit légal.

Lorsque la loi confère au juge le pouvoir de subordonner la satisfaction d’une demande à la fourniture d’un cautionnement, il est dit judiciaire. »

Naturellement, le cautionnement peut être contractuel (cas le plus fréquent).

Devoir de mise en garde

•  « Art. 2299 – Le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier.

À défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci. »

•  « Art. 2301 – la personne qui s’oblige au titre d’un cautionnement légal ou judiciaire doit avoir une solvabilité suffisante pour répondre de l’obligation.

Si cette caution devient insolvable, le débiteur doit lui substituer une autre caution, sous peine d’être déchu du terme ou de perdre l’avantage subordonné à la fourniture du cautionnement.

Le débiteur peut substituer au cautionnement légal ou judiciaire une sûreté réelle suffisante. »

Règle de la disproportion

« Art. 2300 – Si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date. »

La caution disproportionnée n’est donc plus nulle mais réductible à hauteur du montant pour lequel la caution personne physique pouvait s’engager lors de sa conclusion.

Quid du sort de la caution quand le patrimoine et les revenus de la caution lui permettent d’y faire face, lorsqu’elle est appelée en paiement ?

Cautionnement simple ou solidaire

« Art. 2290 – Le cautionnement est simple ou solidaire.

La solidarité peut être stipulée entre la caution et le débiteur principal, entre les cautions, ou entre eux tous. »

Le sous-cautionnement

•  « Art. 2291 – On peut se porter caution, envers le créancier, de la personne qui a cautionné le débiteur principal. »

• « Art. 2291-1 – Le sous-cautionnement est le contrat par lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement. »

Limite et montant du cautionnement

• « Art. 2292 – Le cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations, présentes ou futures, déterminées ou déterminables. »

• « Art. 2293 – Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable.

Néanmoins, celui qui se porte caution d’une personne physique dont il savait qu’elle n’avait pas la capacité de contracter est tenu de son engagement. »

• « Art. 2294 – Le cautionnement doit être exprès.

Il ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. »

• « Art. 2295 – Sauf clause contraire, le cautionnement s’étend aux intérêts et autres accessoires de l’obligation garantie, ainsi qu’aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution. »

• «  Art. 2296 – Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation garantie.

Il peut être contracté pour une partie de la dette seulement et sous des conditions moins onéreuses. »

Assouplissement des règles relatives à la mention manuscrite

« Art. 2297 – À peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres.

Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaît dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions. À défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices.

La personne physique qui donne mandat à autrui de se porter caution doit respecter les dispositions du présent article. »

Les contentieux concernant les problèmes de virgules dans la rédaction des cautions sont supprimés…

Cautionnement à durée indéterminée

• « Art. 2315 – Lorsqu’un cautionnement de dettes futures est à durée indéterminée, la caution peut y mettre fin à tout moment sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. »

• « Art. 2316 – Lorsqu’un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire. »

Effets du cautionnement entre les cautions

« Art. 2312 – En cas de pluralité de cautions, celle qui a payé a un recours personnel et un recours subrogatoire contre les autres, chacune pour sa part. »

Extinction du cautionnement

• « Art. 2313 – L’obligation de la caution s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations.

Elle s’éteint aussi par suite de l’extinction de l’obligation garantie. »

• « Art. 2314 – Lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit.

Toute clause contraire est réputée non écrite.

La caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté. »

Devoir d’information

• « Art. 2302 – Le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu’à celle de la communication de la nouvelle information. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette.

Le créancier professionnel est tenu, à ses frais et sous la même sanction, de rappeler à la caution personne physique le terme de son engagement ou, si le cautionnement est à durée indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci peut être exercée.

Le présent article est également applicable au cautionnement souscrit par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d’un concours financier accordée à une entreprise. »

• « Art. 2303 – Le créancier professionnel est tenu d’informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de cet incident et celle à laquelle elle en a été informée.

Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. »

•  « Art. 2304 – Dans le mois qui en suit la réception, la caution communique à ses frais à la sous-caution personne physique les informations qu’elle a reçues en application des articles 2302 et 2303. »

NB : les dispositions concernant le devoir d’information du créancier professionnel sont applicables dès l’entrée en vigueur de l’ordonnance, y compris pour les cautionnements et sûretés réelles constituées antérieurement.

Bénéfice de discussion

• « Art. 2305 – Le bénéfice de discussion permet à la caution d’obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal.

Ne peut se prévaloir de ce bénéfice ni la caution tenue solidairement avec le débiteur, ni celle qui a renoncé à ce bénéfice, non plus que la caution judiciaire. »

• « Art. 2305-1 – le bénéfice de discussion doit être invoqué par la caution dès les premières poursuites dirigées contre elle.

La caution doit indiquer au créancier les biens du débiteur susceptibles d’être saisis, qui ne peuvent être des biens litigieux ou grevés d’une sûreté spéciale au profit d’un tiers.

Si le créancier omet de poursuivre le débiteur, il répond à l’égard de la caution de l’insolvabilité de celui-ci à concurrence de la valeur des biens utilement indiqués. »

• « Art. 2306 – Lorsque plusieurs personnes se sont portées cautions de la même dette, elles sont chacune tenues pour le tout.

Néanmoins, celle qui est poursuivie peut opposer au créancier le bénéfice de division. Le créancier est alors tenu de diviser ses poursuites et ne peut lui réclamer que sa part de la dette.

Ne peuvent se prévaloir du bénéfice de division les cautions solidaires entre elles, ni les cautions qui ont renoncé à ce bénéfice. »

• « Art. 2298 – La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293.

Toutefois la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire. »

Bénéfice de division

• « Art. 2306-1 – Le bénéfice de division doit être invoqué par la caution dès les premières poursuites dirigées contre elle.

Il ne peut être mis en œuvre qu’entre cautions solvables. L’insolvabilité d’une caution au jour où la division est invoquée est supportée par celles qui sont solvables. La caution qui a demandé la division ne peut plus être recherchée à raison de l’insolvabilité d’une autre, survenue postérieurement. »

• « Art. 2306-2 – Si le créancier a divisé de lui-même son action, il ne peut plus revenir sur cette division, même s’il y avait, au temps de l’action, des cautions insolvables. »

• « Art. 2307 – L’action du créancier ne peut avoir pour effet de priver la caution personne physique du minimum de ressources fixé à l’article L. 731-2 du Code de la consommation. »

Recours de la caution contre le débiteur

•  « Art. 2308 – La caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu’elle a payées que pour les intérêts et les frais.

Les intérêts courent de plein droit du jour du paiement.

Ne sont restituables que les frais postérieurs à la dénonciation, faite par la caution au débiteur, des poursuites dirigées contre elle.

Si la caution a subi un préjudice indépendant du retard dans le paiement des sommes mentionnées à l’alinéa premier, elle peut aussi en obtenir réparation. »

•  « Art. 2309 – La caution qui a payé tout ou partie de la dette est subrogée dans les droits qu’avait le créancier contre le débiteur. »

•  « Art. 2310 – Lorsqu’il y a plusieurs débiteurs principaux d’une même dette, la caution dispose contre chacun d’eux des recours prévus aux articles précédents. »

• « Art. 2311 – La caution n’a pas de recours si elle a payé la dette sans en avertir le débiteur et si celui-ci l’a acquittée ultérieurement ou disposait au moment du paiement, des moyens de la faire déclarer éteinte. Toutefois, elle peut agir en restitution contre le créancier. »

Héritiers de la caution

« Art. 2317 – Les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès.

Toute clause contraire est réputée non écrite. »

Sort de la caution lors d’une fusion ou scission

« Art. 2318 – En cas de dissolution de la personne morale débitrice ou créancière par l’effet d’une fusion, d’une scission ou de la cause prévue au troisième alinéa de l’article 1844-5, la caution demeure tenue pour les dettes nées avant que l’opération ne soit devenue opposable aux tiers ; elle ne garantit celles nées postérieurement que si elle y a consenti à l’occasion de cette opération ou, pour les opérations affectant la société créancière, par avance.

En cas de dissolution de la personne morale caution pour l’une des causes indiquées au premier alinéa, toutes les obligations issues du cautionnement sont transmises. »

Prescription, lors du cautionnement du solde d’un compte courant

« Art. 2319 – La caution du solde d’un compte courant ou de dépôt ne peut plus être poursuivie cinq ans après la fin du cautionnement. »

Prorogation du cautionnement

« Art. 2320 – La simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge pas la caution.

Lorsque le terme initial est échu, la caution peut soit payer le créancier et se retourner contre le débiteur, soit, en vertu des dispositions du livre V du Code des procédures civiles d’exécution, solliciter la constitution d’une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur à hauteur des sommes garanties. Elle est alors présumée justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance, sauf preuve contraire apportée par le débiteur. »

Précisions sur la prescription de la caution

Rappelons que la prescription pour les cautions est de cinq ans, à compter de la date d’exigibilité de l’engagement principal garanti, et ce, que la caution soit civile ou commerciale.

La loi du 17 juin 2008 a modifié l’article L. 110-4 du Code de commerce qui prévoit désormais, en matière commerciale un délai de prescription de cinq ans (au lieu de dix ans auparavant).

Date d’application de la loi : 18 juin 2008.

La distinction antérieure entre la prescription civile et la prescription commerciale a disparu.

Jurisprudence :

Concernant d’une dette payable par termes successifs, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l’égard de chacune de ses fractions, à compter de son échéance (cass. civ. 28/09/2012).

En matière de solidarité, l’interruption de la prescription de l’une vaut à l’égard de l’autre.

La chose jugée envers l’une s’impose à l’autre.

Le délai de prescription de droit commun en matière de caution qui était de 30 ans (caution civile) et de dix ans pour la caution commerciale est ramené pour les deux à cinq ans (sauf cas particulier).

L’argument tiré de la disproportion de l’engagement de caution échappe à la prescription (cass. com 8 avril 2021 – n° 19 – 12.741).

L’argument concernant le défaut de mise en garde se prescrit en revanche à compter du jour où la caution a su que son engagement allait être mis à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal (cass. com. 8/04/2021 – n° 19 – 12.693)

(Dalloz actualité du 25 mai 2021).

La caution, acte de commerce

En complétant l’article L. 110-1 du Code de commerce par un 11e, l’ordonnance du 15 septembre 2021 répute désormais comme acte de commerce « Les cautionnements de dettes commerciales, entre toutes personnes. »

Modification du Code de la consommation

Les dispositions concernant les cautions disparaissent du Code de la consommation et sont transférées dans le Code civil.

Les textes relatifs à la caution et la commission de surendettement demeurent. Ainsi :

• les articles L. 314-15 à L. 314-18 « les sûretés personnelles » sont abrogés ;

• le Titre III du livre III « le cautionnement » est abrogé ;

• la section IV du chapitre 1^er du titre IV du livre III « sûretés personnelles » est abrogée ;

• le chapitre III du Titre IV du livre III « cautionnement » est abrogé.

Modification du Code monétaire et financier

L’article L. 313-22 du Code monétaire et financier concernant l’information des cautions est abrogé et aussi transféré dans le Code civil.

L’article L. 313-21 qui concerne l’information du chef d’entreprise individuel (et non de la caution) lors de tout concours financier consenti pour les besoins de son activité professionnelle, par un établissement de crédit ou par une société de financement, demeure.

Date d’application de l’ordonnance (Article 37)

Les dispositions de l’ordonnance entreront en vigueur le 1^er janvier 2022.

Les cautionnements conclus avant le 1^er janvier 2022 demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public.

Michel Di Martino,

Expert-comptable – commissaire aux comptes,

Président honoraire du tribunal de commerce de Lons-le-Saunier,

Doctorat de droit privé à l’université Bourgogne Franche Comté-CRJFC (EA 3225)