SÉRIE (4/8). En l’absence de règles précises, les pratiques diffèrent sur le terrain. Bien qu’il ne soit pas légalement obligatoire d’entendre la personne accusée, la plupart des experts jugent cette étape indispensable et conseillent même une démarche « la plus exhaustive possible ». Les entretiens doivent être fondés sur « le respect et l’équité » des personnes interrogées, insistent-ils, sans toutefois verser dans la compassion. Tour d’horizon des bons réflexes à adopter.

Si certaines procédures sont quasiment codifiées à la virgule près, l’enquête interne se distingue par une faible réglementation. Néanmoins, des standards se dessinent. Quelques grandes étapes se retrouvent, aussi bien dans les enquêtes internes liées à des motifs RH qu’à d’autres liés à la probité (fraude, corruption…), et notamment le déroulé de l’enquête, avec en point d’orgue, les différents entretiens.

Selon la psychologue clinicienne Emma Pitzalis, « la première étape très importante est évidemment d’informer les personnes concernées, mises en cause, témoins, qu’elles vont être reçues dans le cadre d’une enquête ». « Une erreur que je remarque très souvent est d’informer directement par écrit. Cela peut être très violent. Imaginez apprendre par un simple mail de votre employeur que vous êtes mis en cause par un collègue qui dit que vous le harcelez. Au contraire, cette étape doit être particulièrement soignée, il faut une information orale en premier lieu et ensuite une validation écrite ».

D’ailleurs, l’enquêtrice privée Chantal Engel a systématiquement les personnes au téléphone avant les entretiens, notamment pour leur expliquer comment cela va se dérouler. Pour elle, cela contribue aussi à les mettre en confiance.

Une personne peut être contactée même si elle est en vacances ou en arrêt maladie. Daphné Latour, avocate spécialisée en compliance, éthique et droit pénal des affaires, rappelle que respecter les droits de la défense commence par « convoquer un salarié de façon régulière. Il a le droit de refuser de venir à une convocation, mais son employeur est libre d’en tirer toutes les conséquences », et considérer cela comme un manque de loyauté fautif.

L’employeur « peut donc sanctionner le salarié, pas forcément pour les raisons pour lesquelles il fait l'objet d'une enquête, mais simplement pour ne pas avoir obtempéré ». Cependant, le salarié peut aussi dénoncer cette sanction aux prud’hommes en rappelant qu’il était tout à fait légitime à ne pas se rendre à cet entretien.

« La démarche la plus exhaustive possible »

Les entretiens constituent souvent la partie la plus importante de l’enquête, et aussi la plus délicate. De nombreux intervenants les mènent à deux quand c’est possible. Il n’y a pas d’obligation sur qui doit être entendu. En général, la personne qui porte l’accusation est entendue en premier, puis les témoins, et en dernier le mis en cause, sauf s’il donne les noms d’autres personnes à interroger ensuite.

Il n’est cependant pas légalement obligatoire d’entendre la personne accusée. Des salariés reprochent d’ailleurs à leur entreprise d’avoir été l’objet d’enquêtes sans même en être informés. Mais la plupart des intervenants jugent élémentaire d’entendre la personne accusée.

Wafa Ayed, responsable juridique experte éthique et conformité de Capgemini et membre de la commission compliance de l’Association française des juristes d’entreprise (AFJE), explique que dans la plupart des cas, il lui semble évident d’entendre la personne mise en cause. Mais dans quelques cas, « il y a intérêt à ne pas le faire, par exemple si la personne mise en cause risque de savoir qui a fait le signalement ». Faire courir un risque aux personnes ou à la confidentialité des propos peut donc justifier de ne pas entendre la personne mise en cause.

Si ce n’est pas inscrit dans la loi, la pratique veut qu’on « évite absolument la confrontation entre l'accusateur et la victime » durant l’enquête, assure Blaise Deltombe, avocat associé en droit social au cabinet Joffe & Associés. Les témoins choisis sont généralement les personnes susceptibles d’avoir des informations sur le sujet ou d’avoir assisté à un événement, et pas simplement des personnes qui ont entendu une rumeur.

S’il n’est pas obligatoire d’entendre toutes les personnes citées par la victime ou le mis en cause, pour Wafa Ayed, il est important d’avoir « la démarche la plus exhaustive possible » et d’interroger toutes les personnes désignées aussi bien par la personne mise en cause que par la victime présumée pour que l’enquête soit équilibrée. Plusieurs enquêteurs reconnaissent interroger un grand nombre de personnes.

De ce qu’il ressort des propos rapportés par les différents professionnels interrogés, instaurer une certaine confiance - notamment à l’égard des professionnels issus de l’extérieur - est toutefois délicat, bien que ces derniers puissent être paradoxalement considérés comme plus objectifs par les salariés. En interne, la confiance peut s’instaurer plus vite… mais la défiance aussi.

Dans tous les cas, en vue d’un entretien, les personnes sont souvent stressées, angoissées, « elles ont peur de dire des choses qui vont se retourner contre elles », résume Chantal Engel. « Quand on fait de l'entretien il y a parfois beaucoup, beaucoup de pleurs », reconnaît Damien Delvaux, président du cabinet de conseil RH Eleas.

Les enquêtes des avocats, couvertes par le secret professionnel ?

Les entretiens menés par les avocats sont particuliers, car ceux-ci sont tenus à une certaine déontologie. Le guide du CNBF en matière d’enquête interne évoque les obligations « de loyauté, de courtoisie, de délicatesse, rappelle Albane Lancrenon, avocate associée en droit pénal des affaires au cabinet De Gaulle Fleurance. C’est-à-dire qu’un avocat ne peut pas encourager un salarié à s’auto-incriminer ».

L’avocat doit rappeler que le salarié a le droit de garder le silence, de faire une déclaration spontanée ou de répondre aux questions.

Cependant, certaines questions ne sont pas tranchées. « Est-ce que nos enquêtes internes et leurs rapports sont couvertes par le secret professionnel ? illustre Albane Lancrenon. La règle, c’est que nos rapports, sauf exception – par exemple en cas de corruption, blanchiment, fraude fiscale – le sont. C’est un point auquel nous sommes très attentifs, bien que cela ne convienne pas toujours à certaines institutions ».

Les avis de certains organismes font en effet bondir les avocats. Certains critiquent ainsi la position de l’Agence française anticorruption (Afa) et du Parquet national financier, qui voudraient que les rapports des avocats ne soient pas couverts par ce secret professionnel.

Mise en balance des droits

Par ailleurs, si en vertu du droit à un procès équitable, principe à valeur constitutionnelle consacré par la Convention européenne des Droits de l’homme (article 6-1), le respect du contradictoire est attendu, il n’y a toutefois pas « un texte qui dise ce que sont les droits de la défense, ce sont plusieurs sources qui les ont sanctuarisés », précise Daphné Latour. Une entreprise ne les respectant pas pourrait donc potentiellement s’exposer à des poursuites.

« On met en balance différents droits, différents principes et on évalue ce qui est le plus important », poursuit l’avocate, qui rappelle le principe de « proportionnalité » : une entreprise peut interroger un salarié suspecté de voler dans la caisse, mais « si le salarié refuse de répondre, l’entreprise n’a pas le droit de le retenir contre son gré : ce serait considéré comme de la séquestration ».

Autre application de la proportionnalité : la collecte de preuves, qui ne doit pas « être entachée de déloyauté ou d’illégalité ». Par exemple, enregistrer à son insu un salarié suspecté de petits vols sera considéré comme « totalement disproportionné au regard du but poursuivi ». Inversement, installer une caméra là où travaillent des dockers sur un port, pour mettre fin à du narcotrafic, s’ils sont avertis, est acceptable. Si c’est dans une entreprise qui vend du matériel pour enfants, cela redevient disproportionné.

Cependant, la jurisprudence a conclu qu’il était possible de fournir dans une enquête interne des enregistrements à l’insu du salarié si c’était la seule possibilité (Cass. soc., 10 juillet 2024, n°23-14.900).

Autre droit à respecter, le droit à la propriété privée. Si le salarié travaille avec son PC personnel et y utilise sa boite mail professionnelle, est-ce que l’employeur peut saisir l’ordinateur ? Daphné Latour souligne qu’ « Il y a des jurisprudences contradictoires, mais a priori l’employeur a d'autres moyens d'avoir accès à cette boîte professionnelle ».

Au contraire, si sur son PC professionnel, le salarié utilise sa boîte mail personnelle, marquée par une icône claire, la plupart du temps il est considéré que l’employeur ne peut pas ouvrir cette boite car c’est une violation de la vie privée du salarié. « Durant une enquête interne, on va considérer qu’il est interdit d’ouvrir tout ce qui est étiqueté comme personnel. Cependant, si un salarié étiquette tout son disque comme personnel, la jurisprudence considère que l’ensemble de son disque ne sera pas protégé, car il aura fait un usage abusif de son droit à la vie privée ».

Si l’entretien n’est pas mené par un avocat, l’employeur n’a pas à accepter qu’un salarié vienne avec un avocat, car « c’est sa prérogative de convoquer un salarié, rappelle Blaise Deltombe. En revanche, pour éviter que cet entretien soit regardé comme une pression ou comme permettant d'obtenir un témoignage d'une manière qui serait inadéquat, il a tout intérêt à se faire accompagner par un représentant du personnel, pour donner des garanties d'objectivité et d'équilibre ».

Du respect et de l’équité, mais attention aux « postures bienveillantes »

L'avocat précise qu’il est important de mentionner que les propos recueillis lors d’un entretien « sont évidemment confidentiels et qu’il n’est pas question, au cours d'un entretien futur, de se prévaloir ou de s'appuyer sur ces propos en les attribuant à la personne » : il est possible de « s’appuyer dessus, mais en les gardant anonymes, pour obtenir des réactions ».

Entendre la victime présumée en premier permet de lui demander les témoins potentiels, les faits précis, les dates, les pièces. Damien Delvaux demande d’abord « des exemples de ses allégations, par exemple : ‘quand je lui envoie un email, il répond en mettant en copie toutes les personnes de l’entreprise ; à chaque réunion, il me crie dessus’… ». « Nous essayons ensuite de les objectiver, de recueillir les éléments de preuve ».

Parfois, ce n’est même pas nécessaire. « Récemment, une personne a reconnu des faits de harcèlement sexuel, parce que dans sa logique ce n’était pas répréhensible, raconte Olivier Bailly. Il arrive que les personnes reconnaissent leurs agissements, parfois jusqu’à l’agression, parce qu’elles ne voient pas le problème ».

En tant que psychologue, Emma Pitzalis estime que « s’il n’y a qu’une seule précaution à prendre, c’est d’adopter une posture de respect inconditionnel de toutes les personnes, quel que soit leur rôle et leur implication. Aussi bien la personne mise en cause que celle qui accuse ».

En revanche, elle met en garde contre la recommandation classique en management d’avoir une « posture bienveillante » : « Dans un cadre formel solennel et grave, comme celui d'une enquête harcèlement, cela ne convient pas. Par exemple, face au lanceur d'alerte, on va être tenté, pour le rassurer et l'encourager à s'exprimer, de lui dire qu’on le croit. Mais lui dire cela, c'est lui laisser entendre qu'on lui a déjà donné raison, or ça, ce n'est pas possible. Si on le faisait et que l'enquête concluait à l'absence de comportement de nature harcelante, la personne serait extrêmement déçue et en colère ».

Elle insiste donc plutôt sur le respect et la neutralité, avec « le plus d'équité possible ». « Si on n’accorde pas la même attention à la parole de chacun, on ne va pas pouvoir statuer sérieusement sur la situation ».

Ce que confirme Wafa Ayed : « Je n’acquiesce pas quand quelqu’un dit quelque chose, je ne lui dis pas qu’il a raison, tort ou devrait modérer ses propos. Je ne suis pas du tout dans le jugement. Je ne contredis pas, je ne m’apitoie pas non plus. Je reste impartiale. Je ne suis pas compatissante ».

La responsable juridique raconte d’ailleurs que les personnes interrogées avouent parfois que cette imperméabilité peut avoir un côté déstabilisant, soit qu’ils s’attendent à être soutenus, soit au contraire qu’ils pensent entrer dans une confrontation agressive.

« Eviter que l’audition soit une confrontation »

Stressants par nature, les entretiens peuvent être très mal vécus par les salariés, surtout quand ils n’ont pas confiance en la procédure. Un ancien cadre d’Orange, licencié pour faute grave (qu’il conteste en justice) suite à une enquête interne, raconte ainsi avoir été entendu par deux enquêteurs qui « avaient une liste de questions sur plusieurs feuillets dans un classeur et enchainaient sans fil conducteur ».

« Ils pouvaient passer d’une note de frais à une relation sexuelle avec une N-1, puis à mes pratiques managériales, et revenir aux notes de frais. C’était assez troublant », témoigne-t-il.  Et ce, alors qu’il pensait être entendu exclusivement sur ses notes de frais. « Ils prenaient le rapport d’audition, me disaient que telle personne avait expliqué ceci, mais sans élément, sans contexte. L’un avait un ton assez agressif, l’autre jouait les gentils, proposait un verre d’eau ou de prendre l’air ».

Sébastien Crozier, président de la CFE-CGC d’Orage, accompagne parfois des salariés en audition. Il affirme voir « certaines questions qui ont un rapport avec le sujet et d’autres qui n’ont aucun rapport. Les questions sont posées en mode toujours affirmatif pour que le salarié soit sur la défensive ».