Influenceurs : quel cadre légal ?

En dépit du succès des influenceurs, l’activité n’est toujours pas encadrée par des dispositions dédiées. Pourtant, ce n’est pas pour autant que le droit ne trouve pas à s’appliquer, et que des « bonnes pratiques » n’existent pas en la matière, ont rappelé récemment les spécialistes intervenus à l’occasion d’un colloque organisé par l’association étudiante AMP CEIPI. 

Léna Situations, Caroline Receveur, Norman… Les influenceurs ont envahi les réseaux sociaux et s’imposent comme les alliés indispensables des marques, lesquelles n’hésitent plus à les solliciter pour mieux atteindre leur cible. Du micro-influenceur au « top tail » qui capte des millions de followers, « prescripteurs » rémunérés pour faire usage de leur potentiel de recommandation et parfois de leur popularité, ils essaiment dans tous les domaines : lifestyle, beauté, luxe, tourisme, sport, mais aussi fooding, business, science ou encore politique.

Si ces ambassadeurs d’un nouveau genre font parfois des envieux, l’association étudiante AMP CEIPI s’est intéressée de près à un pan moins « sexy » de ces activités : leur encadrement juridique. « Quand le phénomène de l'influence marketing est apparu, les agences de communication et les annonceurs ont rapidement été confrontés à toute une série de questions », souligne Gaëlle Loinger-Benamran, conseil en propriété industrielle et co-fondatrice du cabinet Taoma partners (société pluri-professionnelle d’exercice réunissant des avocats et des conseils en propriété industrielle), lors du colloque qui s’est tenu à Paris en octobre. Des questions qui continuent de se poser aujourd’hui encore, car malgré la professionnalisation croissante des leaders d’opinion, l’activité n’est pas encadrée par la loi – sauf, depuis peu, pour les enfants influenceurs.

Prestataire, mannequin, etc. : quel statut pour quelle relation ?

Premier problème : l’influenceur ne dispose pas d’un statut juridique propre. C’est donc dans les statuts existants que va être identifiée sa relation avec la marque. En résumé, l’enjeu est de savoir s’il est lié par un contrat de travail ou bien par un contrat de prestation de service, car de cette distinction découleront des conséquences importantes en termes de Sécurité sociale et d’imposition (nous y reviendrons), sans compter que, dans le cas d’une prestation de service, l’influenceur devra s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés et disposer d’un numéro SIRET, obligatoire pour émettre des factures. 

Déterminer son statut va en réalité dépendre de la prestation envisagée, indique Barbara Desforges, juriste au sein de l'agence de communication McCann. Mais la plupart du temps, l’influenceur sera un prestataire de service : on va lui demander de créer un contenu (vidéo, image ou article) qui met en scène le produit de l’annonceur. Plus précisément, il s’agit là d’un contrat de louage, prévu par l’article 1779 du Code civil, qui donne lieu à facturation. Sachant que si l’image de l’influenceur est utilisée, alors le contrat doit aussi prévoir une cession de droit à l’image, et si l’annonceur veut reprendre le contenu sur ses propres réseaux sociaux, là encore une cession de droits doit être envisagée. « Ce type de contrat a l’avantage de permettre une certaine indépendance, sans lien de subordination avec l’annonceur », commente Barbara Desforges, contrairement à l’influenceur salarié, qui se trouve dans le cadre d’un contrat de travail. 

L’influenceur peut aussi être artiste interprète, s’il joue un rôle, une petite scène, un personnage. Ici, il y a présomption de contrat de travail ; pas de droits à l’image, mais des « droits voisins », ceux accordés aux artistes pour protéger leur prestation. 

Enfin, il peut avoir le statut de mannequin, selon la définition légale, c’est-à-dire que si la personne est amenée à être filmée, elle est considérée comme mannequin, même si elle n’exerce pas cette profession. Les critères sont en fait la présentation au public en utilisant la reproduction de l’image à des fins publicitaires. Là encore, via la présomption de contrat de travail, l’influenceur est salarié. Petite spécificité : en France, les agences de mannequins ont un monopole de mise à disposition. Il n’est donc pas possible d’embaucher un influenceur-mannequin directement, il est nécessaire de passer par l’agence qui l’embauche. Et si l’influenceur n’est pas déjà mannequin, il va donc falloir trouver une agence qui puisse l’accueillir, via un mandat de représentation. Sur ce point, Barbara Desforges recommande d’être « prudent sur le choix de l’intermédiaire ». En effet, les leaders d’opinion sont aujourd’hui de plus en plus représentés par des agences d’influenceurs, « très tentantes, car elles sélectionnent et identifient spécifiquement les influenceurs », mais qui ne sont pas encore encadrées juridiquement. D’ailleurs, la juriste estime que les agences d’influenceurs pourraient constituer une forme de concurrence déloyale pour les agences de mannequin. Cela dit, pour l’heure, ces dernières ne semblent pas encore être montées au créneau. 

Le cas des influenceurs à Dubaï : quelle fiscalité ?

Comme évoqué précédemment, identifier la nature juridique de la relation va s’avérer une étape essentielle pour déterminer les modalités d’imposition des revenus de l’influenceur. Car qui dit prestation et flux financiers – parfois importants – dit aussi impôts. Pour Stéphanie Maury, avocate et co-fondatrice du cabinet d’affaires LDEIS, il est donc « impératif, au démarrage de la relation, d’anticiper cela et de déterminer où se trouve le domicile fiscal de l’influenceur, pour connaître ses obligations ». Sur ce point, le sujet des influenceurs qui partent s’installer à Dubaï, l’eldorado à la mode, semble particulièrement d’actualité. « La question centrale ici est la domiciliation fiscale : tel influenceur est-il fiscalement domicilié en France ou non ? » synthétise l’avocate.

L’influenceur sera en effet fiscalement domicilié en France à partir du moment où il remplit au moins un critère sur les trois prévus par le Code général des impôts. Soit un critère d’ordre personnel (foyer ou lieu de séjour principal en France : dès qu’il passe plus de 183 jours sur le territoire français, il sera considéré comme fiscalement domicilié en France – ce qui ne signifie pas forcément qu’il doit avoir une adresse fixe, puisqu’il peut résider 183 jours à l’hôtel). Soit un critère d’ordre professionnel, lié à son activité principale : à ce titre, « un influenceur qui réaliserait de nombreuses prestations sur le territoire français, notamment qui y enregistrerait ses posts, ou qui serait associé à de nombreuses marques françaises, constituerait autant de critères de rattachement pour une domiciliation fiscale en France ». Soit un critère d’ordre économique : dès lors qu’un influenceur a le centre de ses intérêts économiques en France, il sera considéré comme étant fiscalement domicilié en France. 

Conséquence, un influenceur qui peut avoir vocation à percevoir des revenus provenant de multiples pays, en raison des contrats qu’il pourrait conclure, verrait ses revenus imposés intégralement sur le territoire français dès lors qu’il serait rattaché au domicile fiscal. Par ailleurs, si un influenceur partage sa vie entre plusieurs pays, il est susceptible d’y avoir également son domicile fiscal selon les législations en question, et donc d’être doublement, voire triplement imposé. D’où l’utilité des conventions fiscales internationales ayant pour objet de limiter ces doubles impositions. Malgré tout, face à cette obligation fiscale lourde, à partir du moment où il est résident fiscal français, un influenceur peut être tenté de transférer son domicile fiscal en-dehors du territoire français. Cependant, « transférer son domicile fiscal n’est pas sans conséquences », avertit Stéphanie Maury, puisque les influenceurs peuvent être concernés par l’exit tax, qui vise à dissuader les contribuables à s’exiler pour des raisons fiscales, et entraîne la taxation des plus-values latentes. Toutefois, « cela ne concerne pas l’influenceur qui vient de se lancer, mais ceux qui ont déjà une activité très structurée et possèdent un certain patrimoine », nuance l’avocate.

Quel que soit le domicile fiscal, « c'est la nature du revenu qui pilote la qualification fiscale », selon la prestation que réalise le leader d’opinion, ses revenus vont pouvoir être identifiés comme des revenus perçus par un artiste interprète, un mannequin, etc., et être potentiellement considérés comme des salaires. Il peut aussi s’agir de revenus de droits voisins d’artistes interprètes ou des revenus de droits d’auteurs. En tout cas, sont des revenus de source française ceux pour lesquels l’État français considère que, quand bien même le bénéficiaire des revenus n’est pas fiscalement domicilié en France, il doit verser des impôts sur ces revenus. « Ce faisant, le législateur a voulu imposer l’ensemble des produits des contreparties financières à des opérations réalisées sur le territoire français », indique Stéphanie Maury.

Deuxième versant à ces revenus de source française : sont visés les revenus selon qu’ils sont versés par un débiteur fiscalement domicilié ou établi en France. Dès lors qu’existe ce rattachement au territoire français, les contribuables qui les perçoivent vont avoir l’obligation de réaliser une déclaration à l’impôt sur le territoire français. « Mais est-ce qu’on peut raisonnablement penser que tous les contribuables fiscalement domiciliés à l’étranger vont forcément penser à remplir une déclaration d’impôt sur le revenu en France ? Rien n’est moins sûr ! » plaisante l’avocate. C’est pour cette raison que le législateur fiscal a pensé à un correctif, le fameux dispositif de retenue à la source : « Pour être certain que les impôts soient bien versés, il déplace l’obligation sur les épaules du débiteur des revenus. »

Il existe plusieurs dispositifs de retenue qui peuvent concerner nos influenceurs à Dubaï. Par exemple, le législateur demande à tout débiteur de droits d'auteurs de faire une retenue à la source à hauteur de 26,5 %. « Ce qui n’est pas anodin, puisqu’il s’agit du taux d’impôt sur les sociétés applicable sur le territoire français », précise Stéphanie Maury. Ce taux peut d’ailleurs être porté à 75 % lorsque le bénéficiaire des sommes est domicilié dans un pays dit « à fiscalité privilégiée » qui apparaît sur une liste dressée par l’administration fiscale – toutefois, de nouveau, un mécanisme est prévu dans certaines conventions fiscales internationales pour éviter cette retenue à la source. 

Un encadrement pour limiter les dérapages

Bien que des règles trouvent donc à s’appliquer, face à ce que certains qualifient de « vide juridique », le contrat peut régir la prestation et protéger les parties. Or, si les grands groupes sont rodés à ce formalisme, le domaine de la publicité fourmille de petites et moyennes agences sans service juridique, qui ont recours à des modes de communication assez souples, et avec lesquelles les opérations sont nouées rapidement, parfois par mail ou simplement à l’oral. Dans le même temps, « de nombreux influenceurs “amateurs” n’ont pas toujours les ressources pour étudier un contrat, se faire conseiller, et sont réticents à ce qu’un contrat prenne place dans la relation », rapporte Alain Hazan, avocat et co-fondateur du cabinet Taoma partners, qui considère cependant cette étape « indispensable » pour qu’il n’y ait pas de mauvaise surprise.

Reste à savoir ce que l’on met dans ce contrat. « Puisqu’il n’existe pas de contrat tout prêt d'influenceur-type, il faut faire à chaque fois du sur-mesure. On ne part pas de rien, mais d’un corpus de contrats assez similaires. On peut par exemple puiser dans les contrats d’égérie, de red carpet, d’endorsement, de sponsoring, etc. » détaille Alain Hazan, puis encadrer le contenu via une clause listant les obligations à la charge de l’influenceur : poster du contenu à une date précise, le laisser pendant une durée particulière…

D’autres obligations peuvent venir s’ajouter, en particulier pour limiter les risques réputationnels pour l’entreprise. En effet, un influenceur qui représente une marque peut déraper, en tenant des propos ou en adoptant des comportements inadaptés. À l’instar du youtubeur américain Logan Paul, alors suivi par 15 millions de personnes qui, en 2018, avait posté sur YouTube une vidéo dans laquelle il filmait le cadavre d’une personne qui venait de se suicider. Cette séquence avait eu le temps d’être visionnée 10 millions de fois avant d’être supprimée. Et bien que le youtubeur ait agi ici en-dehors du cadre de son contrat, cela n’a pas manqué de porter un coup à la réputation des marques pour lesquelles il travaillait – et pas des moindres ; Pepsi et Disney en tête. La même année, l'instagrameuse koweïtienne Sondos al-Qattan, célèbre pour ses tutoriels de maquillage, avait critiqué de nouveaux amendements qui permettaient une amélioration des conditions de travail pour les migrants philippins, en déclarant sur les réseaux sociaux qu’il était normal qu’un employeur puisse conserver les passeports de son personnel de maison. Face au tollé général, et par peur d’être arrosées, plusieurs marques, comme Mac Cosmetics, ont rapidement mis fin à leur relation contractuelle. La personnalité de l’influenceur est donc « quelque chose contre lequel il faut se prémunir », insiste Alain Hazan, qui pointe que cela n’est toutefois « pas quelque chose de nouveau », puisqu’au début des années 2000, bien avant l’émergence des influenceurs, des photos du mannequin Kate Moss en train de consommer de la cocaïne, parues dans un tabloïd, lui avaient fait perdre plusieurs contrats publicitaires. « Quand on associe sa marque à une personne, on s’embarque dans une association dans laquelle l'image de la marque peut vite être entachée », alerte l’avocat. 

Les dérapages peuvent également être liés aux contenus publiés sur les réseaux sociaux, parce qu’ils sont illicites ; risquent de porter atteinte aux droits des tiers. Ce qui fait écho à la campagne #NoFreePhotos, lancée en 2017 par une quarantaine de photographes de mode contre des marques et des influenceurs qui utilisaient sans leur accord des photos prises lors de la fashion week, destinées à la presse. En 2019, la mannequin et personnalité publique Gigi Hadid était de son côté assignée en justice pour violation du droit d’auteur, par un paparazzi qui lui reprochait d’avoir publié sur Instagram une photo prise par ses soins, sans mentionner aucun crédit. Si la jeune femme avait supprimé la photo – qu’elle avait initialement trouvée sur Twitter – quelques jours plus tard, l’agence estimait qu’au vu de ses 43 millions d’abonnés et du million de commentaires générés par le cliché, elle en avait largement tiré profit. (La juge avait cependant jugé en l’occurrence que la violation du droit d’auteur n’était pas recevable). « Il faut toujours se méfier de la provenance des images ou des musiques contenues dans un post », rappelle donc Alain Hazan. De nouveau, « Là où les professionnels de la communication aguerris savent qu’il faut être vigilants à ne pas intégrer d’éléments protégés, on se trouve souvent face à des personnes qui n’ont pas été formées à cela et n’en ont pas toujours conscience. »

Également avocate, fondatrice de son cabinet, Vanessa Bouchara évoque de son côté la promotion de la contrefaçon par les influenceurs, et fait notamment allusion à l’affaire des « fake books » (en début d’année, l’influenceuse et candidate de télé-réalité Maddy Burciaga avait fait parler d’elle en opérant la promotion de faux livres décoratifs Chanel sur son compte Instagram) et celle des faux écouteurs, où l’influenceur Vlad Oltean avait été épinglé pour avoir fait la promotion de faux AirPods d’Apple vendus trois fois moins cher. Dans ces cas-là, « l’influenceur propose un code promo, un lien : il intervient dans la contrefaçon et cause un préjudice direct à l’égard de la marque », met en exergue Vanessa Bouchara, qui reconnaît néanmoins que « la frontière entre dupe (produit similaire mais pas de la même marque, ndlr) et contrefaçon (imitation, reproduction que l’on fait passer pour authentique, ndlr) est parfois fine ». 

Pour anticiper ces risques, Alain Hazan recommande donc de poser, dans le contrat, une interdiction de publicité pour les concurrents, ou de produits et services qui ne correspondent pas à l’image de marque de l’annonceur ; ou au contraire une interdiction de dénigrement des concurrents, avec, de nouveau, une clause résolutoire accompagnée de dommages et intérêts si l’influenceur n’a pas un comportement en adéquation avec l’image de la marque, ou s’il commet une faute. Le contrat peut également prévoir une clause résolutoire avec octroi de dommages et intérêts si l’influenceur ne respecte pas certains principes fondamentaux, par exemple s’il se livre à des représentations dégradantes ou humiliantes, ou s’il conçoit un contenu dévalorisant en raison de l’âge, du sexe, de l’orientation, de la banalisation de la violence, et, plus largement, s’il ne respecte pas les réglementations et recommandations en vigueur, notamment celles issues de l’ARPP. 

Vers une influence responsable : le rôle de l’ARPP

En effet, les parties peuvent s’inspirer des bonnes pratiques de transparence et de loyauté édictées par l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité. « Être transparent, c’est mentionner les partenariats, de façon explicite et instantanée », précise Mohamed Mansouri, directeur délégué de l’ARPP. « Cela est bien sûr différent quand des journalistes ou des blogueurs reçoivent une gamme de produits, et sont libres d’en parler ou non, en bien ou en mal : il n’y a pas lieu d’indiquer une relation commerciale car il n’existe pas d'engagement réciproque », tient-il à distinguer.

Quand un influenceur poste du contenu en échange d’une contrepartie (cadeau, paiement, invitation à un événement…), l’association conseille donc d’indiquer la relation commerciale à l’aide des formulations suivantes : « en partenariat avec », « #collaboration », « #partenariat », « #sponsorisé par ». Elle contre-indique en revanche l’utilisation de mots en anglais (ad, product review), d’abréviations, ou de mentions telles que « merci à ». « Il faut que cela apparaisse clairement au début de la vidéo, dans le titre, sur le post », résume Mohamed Mansouri. Et les influenceurs n’ont pas d’excuse, puisque les « stories » Instagram proposent une fonctionnalité « partenariat rémunéré ». Le directeur délégué rappelle que le délit de pratique commerciale trompeuse peut être puni jusqu’à deux ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende. 

L’ARPP, qui est composée de 800 entreprises adhérentes, d’une dizaine de juristes spécialisés, et qui délivre environ 20 000 conseils par an, a souhaité mesurer le degré de conformité des pratiques du marché au travers de l’Observatoire de l’influence responsable. Pour ce faire, elle a analysé près de 30 000 contenus diffusés en 2020, issus de 7 000 influenceurs. Des algorithmes d’intelligence artificielle ont ainsi analysé tout un champ lexical, contenant par exemple les mots « code promo », « j’ai été invité par », etc., et a fait remonter des hypothèses de collaboration, pour voir si ces partenariats étaient identifiés de façon claire et instantanée, et si d’autres règles éthiques étaient respectées. Résultat : plus d’un partenariat sur quatre masque son intention commerciale, et seuls 40 % sont totalement conformes. Sans surprise, « La grosse part des manquements vient des petits influenceurs », souligne Mohamed Mansouri qui, à son tour, constate des lacunes sur ce terrain, et un « enjeu de maîtrise des règles ». Sur la base de ce constat, l’ARPP a décidé le lancement d’un Certificat de l’influence responsable, en partenariat avec Media Institute, pour mieux accompagner les influenceurs. Ce certificat permet de suivre une formation au cadre légal et éthique, suivie d’un examen validé à plus de 75 % de bonnes réponses. « Les profils certifiés sont ensuite valorisés auprès des marques et régulièrement contrôlés », ajoute Mohamed Mansouri. À l’occasion de son inauguration, l’association a lancé une campagne avec le média en ligne Brut, qui a sollicité l’influenceuse Marion Caméléon afin que cette dernière dévoile les « coulisses » de son activité et explique l’importance d’être transparent.

Si en France, les recommandations pour une « influence responsable » jouent donc un rôle important, Alexandra Di Maggio, conseil en propriété industrielle au sein du cabinet Novagraaf, fait remarquer qu’en dépit de quelques différences [par exemple, suivant les pays, les indications varient sur l’indication du partenariat commercial : en Allemagne et en Italie, le mot « ad » (publicité) est toléré], la plupart des pays ont la même méthode de réponse à des questions identiques, via un ensemble de règles souples. De nombreux codes de bonne conduite sont ainsi édictés par des autorités administratives indépendantes « dont les pouvoirs et l’autorité sont variables », tempère-t-elle. Ainsi, la Federal Trade Commission, aux États-Unis, dispose d’un fort pouvoir de sanction : en mars 2020, l’agence a infligé une amende de 15 millions d’euros à Teami, une société commercialisant des thés aux vertus amincissantes, pour ne pas s’être assurée que l’influenceur auquel elle avait eu recours indiquait de façon directe le caractère commercial du message. Dans la même lignée, l’ASCI, ou Advertisting Standards Council of India, s’avère très actif en matière de surveillance des influenceurs : l’organisme a notamment mis en place un système de surveillance automatique de publications avec la technologie Reech.

En tout cas, synthétise Alexandra Di Maggio, un socle commun à tous les États existe par le biais du Code de la chambre de commerce internationale, axé autour des principes généraux de décence, de loyauté et de véracité. Un article sur les communications commerciales indique ainsi que la communication doit être identifiable, et que la finalité doit être apparente. Une règle qui n’est « pas réservée à la problématique des influenceurs, puisqu’il s’agit de règles de droit classique », précise-t-elle.

Bérengère Margaritelli