Risque pénal : tous les (bons) réflexes que l'entreprise doit acquérir

De l’importance des mesures de prévention aux avantages de la convention judiciaire d’intérêt public, quatre directeurs juridiques exposaient leurs recommandations lors du Sommet du droit en entreprise, en juin dernier. L’occasion de souligner que le déploiement de la compliance en France a permis de passer « d’une logique d’affrontement à une logique de coopération avec les services enquêteurs ».

Plus de 35 % des entreprises concernées par la loi Sapin 2 indiquent avoir été confrontées à au moins un cas de corruption ou de trafic d’influence en l’espace de cinq ans. C’est l’un des enseignements issus d’une enquête menée par l’Agence française anticorruption (AFA), publiée fin 2022.

Mais si les cas de corruption sont les plus fréquents, le risque pénal « se retrouve partout », souligne Laurent Pitet au dernier Sommet du droit en entreprise, en juin dernier, à Paris. Le directeur juridique et compliance officer de Bayer HealthCare SAS, qui est aussi magistrat au tribunal de commerce de Nanterre, évoque par exemple les délits de marchandage, ou encore les infractions environnementales, en plein boom. Le risque pénal peut aussi se nicher dans les affaires au civil. « En tant que magistrat, si je vois dans des dossiers de concurrence déloyale une infraction pénale, j’ai l’obligation de la dénoncer au procureur de la République », rappelle-t-il.

Or, ce risque pénal « revêt une gravité particulière », martèle de son côté François Jambin, responsable conformité vigilance groupe chez EDF, puisqu’il peut porter atteinte aux intérêts patrimoniaux de l’entreprise si une amende est prononcée, faire encourir une peine privative de liberté pour les dirigeants, mais aussi exposer à une exclusion des marchés publics, « ce que d’aucuns considèrent comme la peine de mort pour une entreprise ». 

Des sanctions « qui peuvent être très invalidantes, handicapantes pour le quotidien de l’entreprise », souligne Safia Djebbar, directrice juridique Eau France du groupe Saur, d’autant que le couperet peut tomber à n’importe quel moment. Car « si une infraction passée n’a pas encore été mise au jour, cela ne veut pas dire qu’elle ne sortira jamais. Des choses qui se sont passées il y a 10 ou 15 ans peuvent émerger du jour au lendemain. »

Attention au risque réputationnel

À ce risque pénal, s’ajoute le risque d’atteinte à l’image de l’entreprise, via la médiatisation de certaines affaires. À cet égard « il n’y a pas besoin d’être condamné définitivement pour faire la Une des journaux : il suffit d’être mis en cause, de faire l’objet d’une enquête pour se retrouver cloué au pilori », dénonce François Jambin, qui met largement en cause les médias. 

« Regardez, avec les pilules de 3^e et de 4^e génération, on a entendu parler de 70 plaintes pénales dans telle affaire, de 150 plaintes dans une autre… quelle femme, après cela, ne se serait pas posé la question : “vais-je prendre ce médicament qui fait l’objet d’autant de plaintes ?”Or, même quand in fine, l’entreprise n’est pas condamnée, les médias s’en font rarement l’écho », abonde Laurent Pitet.

Pour David Legrand, directeur juridique de Spie Batignolles, le risque réputationnel a donc un impact « plus instantané » qu’une condamnation pénale, laquelle suit un parcours judiciaire et s’installe dans le temps. « On sait l’importance aujourd’hui de la valorisation extra-financière de l’entreprise à travers son image ; son implication en matière environnementale, sociale et sociétale. Or, certaines informations qui sortent dans les médias et les réseaux sociaux, qui feraient circuler une responsabilité pénale de l’entreprise, génèrent autant de tort que la condamnation pénale en elle-même, car elle pénalise cette performance extra-financière. »

Une telle médiatisation crée par ailleurs, ajoute-t-il, « un contexte culpabilisant » pour l’entreprise, un climat de suspicion dans son écosystème, que ce soit ses partenaires financiers, ses salariés, ses clients. Un climat particulier également auprès des grandes administrations de contrôle : la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, l’inspection du travail, la Direction générale des finances publiques... 

« Finalement, d’une potentialité de condamnation pénale, on arrive vite à un risque réputationnel qui se transforme aussi rapidement en risque financier. C’est là qu’il faut rapidement intervenir, avoir une communication forte tout en la préservant, car ce qui pourrait être dit au moment de la préservation de l’image de l’entreprise pourrait ensuite venir contrarier sa défense devant les tribunaux », précise David Legrand. 

La prévention, principale clef

Mais avant qu’il y ait péril en la demeure, Safia Djebbar invite les directeurs juridiques à faire œuvre de prévention, notamment en « identifiant toutes les sources de pénalisation qui peuvent exister dans le cadre des activités de la société ».

« La gravité des sanctions pénales milite pour la mise en place d’un plan de prévention global des risques », estime à ce titre David Legrand, en particulier une cartographie des risques pénaux majeurs, « qui suppose qu’on les évalue et qu’on mette en place des mesures, qui ne doivent pas être limités uniquement à ce que prévoit la loi Sapin II, mais qui doivent s’insérer dans une politique plus globale de prévention des risques », note le directeur juridique de Spie Batignolles.

Plus largement, pour Safia Jebbar, il est indispensable « d’intégrer le plus rapidement possible » la réalité du risque pénal au sein de toutes les strates de l’entreprise. À son sens, sensibiliser et accompagner les collaborateurs pour qu’ils comprennent qu’il y a, derrière l’entreprise, des hommes et des femmes qui vont devoir répondre à certain nombre d’agissements, est un élément clef. « Il faut qu’ils sachent que s’il se passe quelque chose, en cas de mise en cause, ils bénéficieront d’un accompagnement par la direction juridique », appuie la directrice juridique Eau France du groupe Saur.

David Legrand plaide également pour que l’instance dirigeante « diffuse un message » indiquant qu’elle ne tolère aucune infraction. « C’est à ce prix qu’on arrive à prévenir les risques pénaux et qu’on installe une forme de protection de l’entreprise », assure-t-il. 

L’importance de la formation

Pour sa part, François Jambin insiste sur l’importance de la formation dans le cadre de la prévention, et revient sur son expérience au sein d’EDF en la matière. « Quand je suis arrivé il y a dix ans, on m’avait demandé dans un premier temps de piloter les contentieux du groupe. Imaginez la tâche que cela représentait pour un groupe industriel comme le nôtre ! Pour réduire le risque d'exposition au pénal, j’ai voulu rapidement faire de la prévention. »

À l’époque, il lance donc un programme de sensibilisation à grande échelle au niveau du groupe, et la direction juridique commence par former en présentiel les populations les plus exposées, telles que les acheteurs, puis par mettre en place du e-learning. « On a aussi réalisé que des groupes comme les nôtres étaient exposés aux risques extra-territoriaux, et on a pris exemple sur les Américains et les Anglais qui imposent aux entreprises de mettre en place des mesures de prévention du risque et de remédiation. On l’a fait avant même l’arrivée de la loi Sapin 2. En 2016, nous étions donc déjà fortement sensibilisés à ces sujets du fait de nos activités à l’étranger. »

Laurent Pitet, François Jambin, David Legrand et Safia Djebbar lors du Sommet du droit en entreprise, en juin dernier

Laurent Pitet lui aussi prône la formation comme outil fondamental. « Dans les entreprises, on a peur du pénal : c’est un corbeau noir qui plane au-dessus de l’entreprise. Formez les salariés, formez les dirigeants ! » insiste le directeur juridique de Bayer HealthCare. « Regardez combien de salariés peuvent intervenir dans une perquisition. Y a-t-il dans votre entreprise des fiches qui indiquent que faire en cas de perquisition ? » Pour Safia Djebbar, un tel guide est « essentiel » : « en cas de difficulté, on n’a pas le temps de paniquer et de chercher le numéro de l’avocat qui va bien ». Selon la directrice juridique Eau France du groupe Saur, il y a ainsi tout un microcosme à développer au sein de l'entreprise, qui passe aussi par exemple par une cellule de crise pré-existante ou un protocole prévu en amont avec les services de communication.

Et comme charité bien ordonnée commence par soi-même, le directeur juridique en particulier doit être vigilant à sa propre formation, argue-t-elle. « Nous-mêmes, on a tendance à oublier un certain nombre de sujets. De plus, la société évolue, la pénalisation et l’exposition également. Quand on a été formé une année, on a tendance à se dire qu’on est tranquille pour les prochaines années, or c’est une erreur : l’action à la sensibilisation se fait de façon continue, avec différents acteurs, différents échelons, sous différentes formes : en présentiel, sous forme d’e-learning, de points d’actualité dans des comex ou des codir – toutes les instances où l’on rassemble des personnes clés au sein de l’entreprise. »

« Il y a quelque chose qu’on oublie souvent », indique Laurent Pitet : le directeur juridique peut être mis en cause de manière personnelle. « Personnellement, j’ai déjà passé des heures avec la police judiciaire. Or, il faut être formé à cela. Comment peut-on s’occuper d’affaires dans lesquelles il y a du pénal si on n’a pas suivi un enseignement qui nous montre comment se comporter avec la police judiciaire ? Si on n’a pas suivi du média training, qui va permettre sortie locaux police de répondre à des questions après plusieurs heures d’interrogatoire ? »

L’auto-apurement pour gagner des points

Autre avantage d’une telle politique préventive : cette dernière est aujourd’hui regardée de près par les autorités de régulation. Sous l’effet des directives européennes dites d’auto-apurement, l’AFA, lorsqu’elle réalise un contrôle, vérifie les actions mises en place par l’entreprise, notamment en termes de formation, de cartographie, etc., observe Safia Djebbar. « L’Agence regarde dans les moindres détails, au niveau des instances dirigeantes mais aussi sur le terrain, comment l’ensemble des collaborateurs sont sensibilisés, et toutes les actions entreprises ont une importance. Si un jour vous êtes confronté à une exposition forte à un risque de condamnation, cela vous permettra de démontrer que vous avez mis en place des mécanismes d’auto-apurement sans attendre. »

Une prévention bien orchestrée peut en outre, dorénavant, servir à constituer une parade face à l’exclusion des marchés publics. En effet, « depuis l'alignement de la loi française sur le droit européen, la sévérité du Code de la commande publique a été atténuée », indique David Legrand. 

Jusqu’au 9 mars, ledit code prévoyait l’exclusion de plein droit des marchés publics en cas de condamnation pénale définitive pour un certain nombre d’infractions sans qu’il soit nécessaire que le juge ne prononce une peine complémentaire à l'encontre de l’entreprise lors de la condamnation. Une sanction « très lourde » pour les sociétés. Or, un arrêt du Conseil d’Etat du 12 octobre 2020 avait dénoncé cette sévérité au regard des directives européennes d’auto-apurement, qui offraient à l’entreprise la possibilité de démontrer qu’elle avait pris des mesures pour remédier à ces actes délictueux et qu'elle se trouvait sur un chemin vertueux, ce qui lui permettait de concourir aux marchés publics.

« La loi du 9 mars 2023 est donc venue mettre en place un mécanisme d’auto-apurement dans le Code de la commande publique. Aujourd’hui, quand bien même l’entreprise serait condamnée pour une infraction pénale, et si la peine n’est pas prévue par le juge comme peine complémentaire, alors elle a la possibilité de faire valoir des mesures d’auto apurement pour ne pas voir sa candidature rejetée, même si la décision reste souveraine côté acheteur », note le directeur juridique de Spie Batignolles.

Aux dires de François Jambin, la loi du 9 mars 2023 s’inscrit ainsi « complètement dans une logique de compliance ». Alors que la France mettait auparavant en œuvre une logique du « tout répression », qui ne poussait pas l’entreprise à coopérer avec les services enquêteurs, considère-t-il, aujourd’hui, elle s’inscrit davantage dans une logique américaine : l’État délègue au secteur privé le soin de mettre en place des mesures de prévention en son sein, et quand il découvre, via des alertes, des infractions pénales, des risques pénaux, il a la possibilité d’aller négocier avec le parquet un ajustement pour éviter des sanctions très lourdes. « Il y a donc un retournement complet de logique, puisqu’on est passé de l’affrontement à la coopération », se réjouit le responsable conformité vigilance groupe chez EDF.

Dans la même veine, les régulateurs, en lien avec d’autres autorités administratives, veillent à donner des lignes directrices aux entreprises. L’AFA, en collaboration avec la direction des achats de l’État, a ainsi publié un Guide de l’achat public, guide pratique pour détecter et agir face aux risques de corruption, de favoritisme, de prise illégale d’intérêt ou de détournement de fonds publics pour les acheteurs. Un « document instructif » bien que « long à lire », prévient François Jambin. S’inspirer de ce type de recommandations peut ainsi concourir à mettre en place « un système de prévention du risque optimisé pour éviter les passages à l’acte », souligne-t-il.

Plan de vigilance : un paradigme nouveau

François Jambin mentionne également la place essentielle du plan de vigilance ; et bien que toutes les entreprises n’y soient pas assujetties – le seuil étant assez haut –, cela pourrait bien changer avec les directives européennes. En effet, la loi du 27 mars 2017 impose aux entreprises donneuses d’ordre de mettre en place un système de prévention en matière de santé, sécurité, environnement et droits humains. Des sujets beaucoup plus larges que la corruption, le trafic d'influence, et avec des périmètres tout aussi larges, puisqu’il s’agit des sociétés mères, des filiales, des chaîne de valeurs. « Il y a d’ailleurs tout un débat en droit français pour savoir si la chaîne de valeurs s’arrête au rang n-1 ou s’il faut aller au-delà. Dans la directive européenne telle qu’elle est aujourd’hui quasiment calée, on pense que c’est toute la chaîne de valeurs au-delà du rang 1. Voyez le gouffre qui nous attend en termes de prévention des risques ! » pointe François Jambin. 

Par ailleurs, la loi dispose que le plan de vigilance doit être réalisé avec les parties prenantes. Un paradigme nouveau, voire « révolutionnaire », témoigne-t-il. « Nous, juristes, on avait jusqu’ici tendance à travailler en chambre avec les opérationnels et les fonctions support de nos groupes respectifs, mais on n’avait pas trop l’habitude de travailler avec les syndicats ou les ONG. Pourtant, désormais, on doit réfléchir aux impacts qui peuvent être causés à l’extérieur par l’entreprise, et pour identifier, hiérarchiser et traiter ces risques, on doit travailler avec les parties prenantes. »

Le responsable conformité vigilance groupe chez EDF met aussi en exergue que, d’après le décret du 3 mai 2022, les acheteurs publics peuvent exclure de la procédure de passation des marchés publics les entreprises qui ne respectent pas la loi sur le devoir de vigilance. « Ce n’est qu’un décret, qu’une appréciation au doigt mouillé ; encore faut-il savoir ce qu’est un plan de vigilance conforme. Mais de manière prospective, ces sujets liés à la raison d’être, à la RSE, pour les grands groupes, ce sont les sujets d’avenir dont les juristes doivent s’emparer pour prévenir les risques, y compris face à l’exclusion des marchés publics. »

La CJIP pour échapper à l’inscription au casier judiciaire

Si malgré toutes les mesures de prévention adoptées, l’entreprise est mise en cause pénalement, quelle stratégie adopter ? François Jambin évoque sur ce point la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), création de la loi Sapin, et d’inspiration américaine, qui, intérêt majeur, permet à l’entreprise, sous certaines conditions, de ne pas voir sa responsabilité pénale reconnue, et donc d’échapper à une inscription au casier judiciaire.

Cette convention, limitée à certaines infractions, bénéficie pour l’heure aux seules personnes morales, bien que des discussions aient lieu aujourd’hui entre les tenants d’une extension au bénéfice des personnes physiques. Avec ce dispositif, l’entreprise reconnaît les faits et conclut un accord avec le parquet national financier (PNF), qui va imposer, en guise de réparation, le paiement d'une amende d’intérêt public, qui peut être négociée, et, de plus en plus souvent, une obligation de mise en conformité sous monitoring de l’AFA.

Opération « très intrusive », « car l’AFA vient dans votre entreprise et vérifie si vous avez mis en place les moyens matériels et humains [nécessaires] », commente le responsable conformité vigilance groupe chez EDF. Toutefois, ce pourrait être un moindre mal, car si la CJIP est – comme son nom l’indique – publique, elle fait rarement choux gras des médias. « Ce n’est pas très intéressant pour les journalistes, car c’est très technique. Ils relaient donc assez peu de procédures d'homologation de ces conventions », qui sont cependant mises en ligne sur le site de l’AFA, et donc facilement accessibles.

Une convention qui invite à la remédiation

David Legrand précise néanmoins qu’il revient au parquet d’apprécier l’opportunité de proposer une CJIP à l’entreprise. Celle-ci ne bénéficie donc pas automatiquement de ce choix. En la matière, « tout dépend de la manière de collaborer de l’entreprise ; si le PNF considère qu’elle est ou non de bonne foi dans sa participation active à la recherche de la vérité ; s’il constate qu’elle a mené une enquête interne suffisante sur les faits et mis en avant des dysfonctionnements », recense le directeur juridique de Spie Batignolles. Le parquet apprécie également la capacité de remédiation de l’entreprise, et les mesures prises, postérieurement aux faits, « de manière active et rapide », notamment celles destinées à renforcer le programme de conformité, d’adaptation de la stratégie de l’entreprise au regard des risques détectés, et si l’entreprise a indemnisé préalablement les victimes ou non.

Reste un point d’attention : « Vis-à-vis des auditeurs, des financiers, en termes extra-financiers, il faut justifier que l’on a signé une CJIP, et ce n’est pas toujours évident ; raison pour laquelle on doit être soigneux dans les verbatim de la convention », alerte François Jambin. Ce dernier note par ailleurs qu’il serait intéressant pour les grandes entreprises travaillant sur les marchés publics d’étendre le bénéfice de la CJIP aux infractions de favoritisme, ce qui n’est, pour l’instant, pas le cas.

Mais la CJIP n’est aujourd’hui pas uniquement un mécanisme de traitement des infractions, fait remarquer David Legrand, « c’est aussi une vraie invitation à remédier ; à prévenir le renouvellement des faits et à s’en emparer ». À condition de ne pas négliger non plus l’impact interne sur les collaborateurs, nuance Laurent Pitet. « Souvent, on traite la maladie. Traiter la maladie, c’est signer la convention. Mais on oublie, à côté, les commerciaux, le volet ressources humaines, qui doivent continuer, pour le développement de l’entreprise, de porter fièrement son message, ses valeurs. Cet aspect-là, il ne faut pas l’occulter. »

Bérengère Margaritelli