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De l’importance des mesures de
prévention aux avantages de la convention judiciaire d’intérêt public, quatre
directeurs juridiques exposaient leurs recommandations lors du Sommet du droit
en entreprise,
en juin dernier. L’occasion de souligner que le déploiement de la compliance en
France a permis de passer « d’une logique d’affrontement à une logique de coopération avec les services enquêteurs ».
Plus
de 35 % des entreprises concernées par la loi Sapin 2 indiquent avoir été confrontées à au moins un cas de corruption ou de trafic d’influence en l’espace de cinq
ans. C’est l’un des enseignements issus d’une enquête menée par l’Agence
française anticorruption (AFA), publiée fin 2022.
Mais
si les cas de corruption sont les plus fréquents, le risque pénal « se
retrouve partout », souligne Laurent Pitet au dernier Sommet du droit
en entreprise, en juin dernier, à Paris. Le directeur juridique et compliance
officer de Bayer HealthCare SAS, qui est aussi magistrat au tribunal de
commerce de Nanterre, évoque par exemple les délits de marchandage, ou encore
les infractions environnementales, en plein boom. Le risque pénal peut aussi se
nicher dans les affaires au civil. « En tant que magistrat, si je vois
dans des dossiers de concurrence déloyale une infraction pénale, j’ai
l’obligation de la dénoncer au procureur de la République »,
rappelle-t-il.
Or,
ce risque pénal « revêt une gravité particulière », martèle de
son côté François Jambin, responsable conformité vigilance groupe chez EDF,
puisqu’il peut porter atteinte aux intérêts patrimoniaux de l’entreprise si une
amende est prononcée, faire encourir une peine privative de liberté pour les
dirigeants, mais aussi exposer à une exclusion des marchés publics, « ce
que d’aucuns considèrent comme la peine de mort pour une entreprise ». 
Des
sanctions « qui peuvent être très invalidantes, handicapantes pour le
quotidien de l’entreprise », souligne Safia Djebbar, directrice juridique
Eau France du groupe Saur, d’autant que le couperet peut tomber à n’importe
quel moment. Car « si une infraction passée n’a pas encore été mise au
jour, cela ne veut pas dire qu’elle ne sortira jamais. Des choses qui se sont
passées il y a 10 ou 15 ans peuvent émerger du jour au lendemain. »
À
ce risque pénal, s’ajoute le risque d’atteinte à l’image de l’entreprise, via
la médiatisation de certaines affaires. À cet égard « il n’y a pas
besoin d’être condamné définitivement pour faire la Une des journaux : il
suffit d’être mis en cause, de faire l’objet d’une enquête pour se retrouver
cloué au pilori », dénonce François Jambin, qui met largement en cause
les médias. 
« Regardez,
avec les pilules de 3e et de 4e génération, on a entendu
parler de 70 plaintes pénales dans telle affaire, de 150 plaintes dans une
autre… quelle femme, après cela, ne se serait pas posé la question : “vais-je
prendre ce médicament qui fait l’objet d’autant de plaintes ?”Or, même
quand in fine, l’entreprise n’est pas condamnée, les médias s’en font rarement
l’écho », abonde Laurent Pitet.
Pour
David Legrand, directeur juridique de Spie Batignolles, le risque réputationnel
a donc un impact « plus instantané » qu’une condamnation
pénale, laquelle suit un parcours judiciaire et s’installe dans le temps. « On
sait l’importance aujourd’hui de la valorisation extra-financière de
l’entreprise à travers son image ; son implication en matière environnementale,
sociale et sociétale. Or, certaines informations qui sortent dans les médias et
les réseaux sociaux, qui feraient circuler une responsabilité pénale de
l’entreprise, génèrent autant de tort que la condamnation pénale en elle-même,
car elle pénalise cette performance extra-financière. »
Une
telle médiatisation crée par ailleurs, ajoute-t-il, « un contexte
culpabilisant » pour l’entreprise, un climat de suspicion dans son
écosystème, que ce soit ses partenaires financiers, ses salariés, ses clients.
Un climat particulier également auprès des grandes administrations de contrôle
: la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la
répression des fraudes, l’inspection du travail, la Direction générale des
finances publiques... 
« Finalement,
d’une potentialité de condamnation pénale, on arrive vite à un risque
réputationnel qui se transforme aussi rapidement en risque financier. C’est là
qu’il faut rapidement intervenir, avoir une communication forte tout en la
préservant, car ce qui pourrait être dit au moment de la préservation de
l’image de l’entreprise pourrait ensuite venir contrarier sa défense devant les
tribunaux », précise David Legrand. 
Mais
avant qu’il y ait péril en la demeure, Safia Djebbar invite les directeurs
juridiques à faire œuvre de prévention, notamment en « identifiant
toutes les sources de pénalisation qui peuvent exister dans le cadre des
activités de la société ».
« La
gravité des sanctions pénales milite pour la mise en place d’un plan de
prévention global des risques », estime à ce titre David Legrand, en
particulier une cartographie des risques pénaux majeurs, « qui suppose
qu’on les évalue et qu’on mette en place des mesures, qui ne doivent pas être
limités uniquement à ce que prévoit la loi Sapin II, mais qui doivent
s’insérer dans une politique plus globale de prévention des risques »,
note le directeur juridique de Spie Batignolles.
Plus
largement, pour Safia Jebbar, il est indispensable « d’intégrer le plus
rapidement possible » la réalité du risque pénal au sein de toutes les
strates de l’entreprise. À son sens, sensibiliser et accompagner les
collaborateurs pour qu’ils comprennent qu’il y a, derrière l’entreprise, des
hommes et des femmes qui vont devoir répondre à certain nombre d’agissements,
est un élément clef. « Il faut qu’ils sachent que s’il se passe quelque
chose, en cas de mise en cause, ils bénéficieront d’un accompagnement par la
direction juridique », appuie la directrice juridique Eau France du
groupe Saur.
David
Legrand plaide également pour que l’instance dirigeante « diffuse un
message » indiquant qu’elle ne tolère aucune infraction. « C’est
à ce prix qu’on arrive à prévenir les risques pénaux et qu’on installe une
forme de protection de l’entreprise », assure-t-il. 
Pour
sa part, François Jambin insiste sur l’importance de la formation dans le cadre
de la prévention, et revient sur son expérience au sein d’EDF en la matière. « Quand
je suis arrivé il y a dix ans, on m’avait demandé dans un premier temps de
piloter les contentieux du groupe. Imaginez la tâche que cela représentait pour
un groupe industriel comme le nôtre ! Pour réduire le risque d'exposition au
pénal, j’ai voulu rapidement faire de la prévention. »
À
l’époque, il lance donc un programme de sensibilisation à grande échelle au
niveau du groupe, et la direction juridique commence par former en présentiel
les populations les plus exposées, telles que les acheteurs, puis par mettre en
place du e-learning. « On a aussi réalisé que des groupes comme les
nôtres étaient exposés aux risques extra-territoriaux, et on a pris exemple sur
les Américains et les Anglais qui imposent aux entreprises de mettre en place
des mesures de prévention du risque et de remédiation. On l’a fait avant même
l’arrivée de la loi Sapin 2. En 2016, nous étions donc déjà fortement
sensibilisés à ces sujets du fait de nos activités à l’étranger. »
Laurent Pitet, François Jambin, David Legrand et Safia Djebbar lors du Sommet du droit en entreprise, en juin dernier
Laurent
Pitet lui aussi prône la formation comme outil fondamental. « Dans les
entreprises, on a peur du pénal : c’est un corbeau noir qui plane au-dessus de
l’entreprise. Formez les salariés, formez les dirigeants ! » insiste
le directeur juridique de Bayer HealthCare. « Regardez combien de
salariés peuvent intervenir dans une perquisition. Y a-t-il dans votre
entreprise des fiches qui indiquent que faire en cas de perquisition ? »
Pour Safia Djebbar, un tel guide est « essentiel » : « en
cas de difficulté, on n’a pas le temps de paniquer et de chercher le numéro de
l’avocat qui va bien ». Selon la directrice juridique Eau France du
groupe Saur, il y a ainsi tout un microcosme à développer au sein de
l'entreprise, qui passe aussi par exemple par une cellule de crise
pré-existante ou un protocole prévu en amont avec les services de
communication.
Et
comme charité bien ordonnée commence par soi-même, le directeur juridique en
particulier doit être vigilant à sa propre formation, argue-t-elle. « Nous-mêmes,
on a tendance à oublier un certain nombre de sujets. De plus, la société
évolue, la pénalisation et l’exposition également. Quand on a été formé une
année, on a tendance à se dire qu’on est tranquille pour les prochaines années,
or c’est une erreur : l’action à la sensibilisation se fait de façon continue,
avec différents acteurs, différents échelons, sous différentes formes : en
présentiel, sous forme d’e-learning, de points d’actualité dans des comex ou
des codir – toutes les instances où l’on rassemble des personnes clés au sein
de l’entreprise. »
« Il
y a quelque chose qu’on oublie souvent », indique Laurent Pitet :
le directeur juridique peut être mis en cause de manière personnelle. « Personnellement,
j’ai déjà passé des heures avec la police judiciaire. Or, il faut être formé à
cela. Comment peut-on s’occuper d’affaires dans lesquelles il y a du pénal si
on n’a pas suivi un enseignement qui nous montre comment se comporter avec la
police judiciaire ? Si on n’a pas suivi du média training, qui va permettre
sortie locaux police de répondre à des questions après plusieurs heures
d’interrogatoire ? »
Autre
avantage d’une telle politique préventive : cette dernière est aujourd’hui
regardée de près par les autorités de régulation. Sous l’effet des directives
européennes dites d’auto-apurement, l’AFA, lorsqu’elle réalise un contrôle,
vérifie les actions mises en place par l’entreprise, notamment en termes de
formation, de cartographie, etc., observe Safia Djebbar. « L’Agence
regarde dans les moindres détails, au niveau des instances dirigeantes mais
aussi sur le terrain, comment l’ensemble des collaborateurs sont sensibilisés,
et toutes les actions entreprises ont une importance. Si un jour vous êtes
confronté à une exposition forte à un risque de condamnation, cela vous
permettra de démontrer que vous avez mis en place des mécanismes
d’auto-apurement sans attendre. »
Une
prévention bien orchestrée peut en outre, dorénavant, servir à constituer une
parade face à l’exclusion des marchés publics. En effet, « depuis
l'alignement de la loi française sur le droit européen, la sévérité du Code de
la commande publique a été atténuée », indique David Legrand. 
Jusqu’au
9 mars, ledit code prévoyait l’exclusion de plein droit des marchés publics en
cas de condamnation pénale définitive pour un certain nombre d’infractions sans
qu’il soit nécessaire que le juge ne prononce une peine complémentaire à
l'encontre de l’entreprise lors de la condamnation. Une sanction « très
lourde » pour les sociétés. Or, un arrêt du Conseil d’Etat du 12
octobre 2020 avait dénoncé cette sévérité au regard des directives européennes
d’auto-apurement, qui offraient à l’entreprise la possibilité de démontrer
qu’elle avait pris des mesures pour remédier à ces actes délictueux et qu'elle
se trouvait sur un chemin vertueux, ce qui lui permettait de concourir aux
marchés publics.
« La
loi du 9 mars 2023 est donc venue mettre en place un mécanisme d’auto-apurement
dans le Code de la commande publique. Aujourd’hui, quand bien même l’entreprise
serait condamnée pour une infraction pénale, et si la peine n’est pas prévue
par le juge comme peine complémentaire, alors elle a la possibilité de faire
valoir des mesures d’auto apurement pour ne pas voir sa candidature rejetée,
même si la décision reste souveraine côté acheteur », note le
directeur juridique de Spie Batignolles.
Aux
dires de François Jambin, la loi du 9 mars 2023 s’inscrit ainsi « complètement
dans une logique de compliance ». Alors que la France mettait
auparavant en œuvre une logique du « tout répression », qui ne
poussait pas l’entreprise à coopérer avec les services enquêteurs,
considère-t-il, aujourd’hui, elle s’inscrit davantage dans une logique
américaine : l’État délègue au secteur privé le soin de mettre en place
des mesures de prévention en son sein, et quand il découvre, via des alertes,
des infractions pénales, des risques pénaux, il a la possibilité d’aller
négocier avec le parquet un ajustement pour éviter des sanctions très lourdes. « Il
y a donc un retournement complet de logique, puisqu’on est passé de
l’affrontement à la coopération », se réjouit le responsable
conformité vigilance groupe chez EDF.
Dans
la même veine, les régulateurs, en lien avec d’autres autorités
administratives, veillent à donner des lignes directrices aux entreprises.
L’AFA, en collaboration avec la direction des achats de l’État, a ainsi publié
un Guide de l’achat public, guide pratique pour détecter et agir face aux risques
de corruption, de favoritisme, de prise illégale d’intérêt ou de détournement
de fonds publics pour les acheteurs. Un « document instructif »
bien que « long à lire », prévient François Jambin. S’inspirer
de ce type de recommandations peut ainsi concourir à mettre en place « un
système de prévention du risque optimisé pour éviter les passages à l’acte »,
souligne-t-il.
François
Jambin mentionne également la place essentielle du plan de vigilance ; et bien
que toutes les entreprises n’y soient pas assujetties – le seuil étant assez
haut –, cela pourrait bien changer avec les directives européennes. En effet,
la loi du 27 mars 2017 impose aux entreprises donneuses d’ordre de mettre en
place un système de prévention en matière de santé, sécurité, environnement et
droits humains. Des sujets beaucoup plus larges que la corruption, le trafic
d'influence, et avec des périmètres tout aussi larges, puisqu’il s’agit des
sociétés mères, des filiales, des chaîne de valeurs. « Il y a
d’ailleurs tout un débat en droit français pour savoir si la chaîne de valeurs
s’arrête au rang n-1 ou s’il faut aller au-delà. Dans la directive européenne
telle qu’elle est aujourd’hui quasiment calée, on pense que c’est toute la
chaîne de valeurs au-delà du rang 1. Voyez le gouffre qui nous attend en termes
de prévention des risques ! » pointe François Jambin. 
Par
ailleurs, la loi dispose que le plan de vigilance doit être réalisé avec les
parties prenantes. Un paradigme nouveau, voire « révolutionnaire »,
témoigne-t-il. « Nous, juristes, on avait jusqu’ici tendance à
travailler en chambre avec les opérationnels et les fonctions support de nos
groupes respectifs, mais on n’avait pas trop l’habitude de travailler avec les
syndicats ou les ONG. Pourtant, désormais, on doit réfléchir aux impacts qui
peuvent être causés à l’extérieur par l’entreprise, et pour identifier,
hiérarchiser et traiter ces risques, on doit travailler avec les parties
prenantes. »
Le
responsable conformité vigilance groupe chez EDF met aussi en exergue que,
d’après le décret du 3 mai 2022, les acheteurs publics peuvent exclure de la
procédure de passation des marchés publics les entreprises qui ne respectent
pas la loi sur le devoir de vigilance. « Ce n’est qu’un décret, qu’une
appréciation au doigt mouillé ; encore faut-il savoir ce qu’est un plan de
vigilance conforme. Mais de manière prospective, ces sujets liés à la raison
d’être, à la RSE, pour les grands groupes, ce sont les sujets d’avenir dont les
juristes doivent s’emparer pour prévenir les risques, y compris face à
l’exclusion des marchés publics. »
Si
malgré toutes les mesures de prévention adoptées, l’entreprise est mise en
cause pénalement, quelle stratégie adopter ? François Jambin évoque sur ce
point la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), création de la loi
Sapin, et d’inspiration américaine, qui, intérêt majeur, permet à l’entreprise,
sous certaines conditions, de ne pas voir sa responsabilité pénale reconnue, et
donc d’échapper à une inscription au casier judiciaire.
Cette
convention, limitée à certaines infractions, bénéficie pour l’heure aux seules
personnes morales, bien que des discussions aient lieu aujourd’hui entre les
tenants d’une extension au bénéfice des personnes physiques. Avec ce
dispositif, l’entreprise reconnaît les faits et conclut un accord avec le
parquet national financier (PNF), qui va imposer, en guise de réparation, le
paiement d'une amende d’intérêt public, qui peut être négociée, et, de plus en
plus souvent, une obligation de mise en conformité sous monitoring de l’AFA.
Opération
« très intrusive », « car l’AFA vient dans votre entreprise
et vérifie si vous avez mis en place les moyens matériels et humains
[nécessaires] », commente le responsable conformité vigilance groupe
chez EDF. Toutefois, ce pourrait être un moindre mal, car si la CJIP est –
comme son nom l’indique – publique, elle fait rarement choux gras des médias. « Ce
n’est pas très intéressant pour les journalistes, car c’est très technique. Ils
relaient donc assez peu de procédures d'homologation de ces conventions »,
qui sont cependant mises en ligne sur le site de l’AFA, et donc facilement
accessibles.
David
Legrand précise néanmoins qu’il revient au parquet d’apprécier l’opportunité de
proposer une CJIP à l’entreprise. Celle-ci ne bénéficie donc pas
automatiquement de ce choix. En la matière, « tout dépend de la manière
de collaborer de l’entreprise ; si le PNF considère qu’elle est ou non de bonne
foi dans sa participation active à la recherche de la vérité ; s’il constate
qu’elle a mené une enquête interne suffisante sur les faits et mis en avant des
dysfonctionnements », recense le directeur juridique de Spie
Batignolles. Le parquet apprécie également la capacité de remédiation de
l’entreprise, et les mesures prises, postérieurement aux faits, « de
manière active et rapide », notamment celles destinées à renforcer le
programme de conformité, d’adaptation de la stratégie de l’entreprise au regard
des risques détectés, et si l’entreprise a indemnisé préalablement les victimes
ou non.
Reste
un point d’attention : « Vis-à-vis des auditeurs, des financiers, en
termes extra-financiers, il faut justifier que l’on a signé une CJIP, et ce
n’est pas toujours évident ; raison pour laquelle on doit être soigneux dans
les verbatim de la convention », alerte François Jambin. Ce dernier
note par ailleurs qu’il serait intéressant pour les grandes entreprises
travaillant sur les marchés publics d’étendre le bénéfice de la CJIP aux
infractions de favoritisme, ce qui n’est, pour l’instant, pas le cas.
Mais
la CJIP n’est aujourd’hui pas uniquement un mécanisme de traitement des
infractions, fait remarquer David Legrand, « c’est aussi une vraie
invitation à remédier ; à prévenir le renouvellement des faits et à s’en
emparer ». À condition de ne pas négliger non plus l’impact interne
sur les collaborateurs, nuance Laurent Pitet. « Souvent, on traite la
maladie. Traiter la maladie, c’est signer la convention. Mais on oublie,
à côté, les commerciaux, le volet ressources humaines, qui doivent continuer,
pour le développement de l’entreprise, de porter fièrement son message, ses
valeurs. Cet aspect-là, il ne faut pas l’occulter. »
Bérengère Margaritelli
THÉMATIQUES ASSOCIÉES
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