Les fictions du réel à l’épreuve de la balance des intérêts fondamentaux

La jurisprudence récente, surtout depuis l’arrêt rendu le 30 septembre 2015 par la Cour de cassation dans l’affaire Intime Conviction, a troublé la quiétude relative avec laquelle les praticiens traitaient, depuis le début des années 2000, la question du droit au respect de la vie privée de personnalités vivantes dont l’existence était reprise dans des fictions du réel ou biopics.

Généralement, les producteurs ne souhaitent pas entrer en relation avec ces personnalités réelles ou leurs familles (2), afin de ne pas entraver la marge de manœuvre des auteurs de ces films dans leur travail de dosage subtil d’éléments de fiction dans un condensé de faits réels. Pour autant, ils souhaitent, dans le même temps, recevoir l’assurance que la diffusion du film ne sera pas perturbée par les revendications des personnalités impliquées et/ou de leurs familles.

Juridiquement, il est comme souvent question d’opérer un équilibre entre deux normes qui se télescopent. Il faut en effet prendre en considération, d’une part, le droit au respect de la vie privée prévu par l’article 9 du Code civil et l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) et, d’autre part, à niveau égal, la liberté de création qui découle de la liberté d’expression, laquelle mérite une protection élevée dans une société démocratique (3) et est proclamée – entre autres – par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’article 10 de la CEDH.

Or, dans cette mission de conseil, les praticiens concernés estiment à ce jour que leur travail est rendu difficile par certaines incertitudes liées à l’état du droit applicable en la matière (I).
Cependant, c’est plutôt à notre sens à une évolution des méthodes qu’il convient de s’atteler, par le biais de l’élaboration d’une liste de critères stables permettant d’anticiper le sens de la pesée des intérêts que pourrait opérer le juge dans ce cadre (II).

La jurisprudence de la Cour de cassation a subi de nombreuses évolutions en matière de biopics. Ainsi, après avoir été très protectrice de la vie privée dans les années 1970 (4), la Cour suprême a progressivement rongé les contours du droit à l’oubli (5). Cela a permis de parvenir à un système équilibré autorisant la reprise dans une œuvre de fiction du réel de faits relevant de la vie privée déjà divulgués (6), les auteurs devant toutefois faire preuve de prudence (7), et s’abstenir de créer une confusion entre le réel et le fictif dès lors qu’ils inventent des faits relevant de la sphère privée (8).

En dépit de l’équilibre ainsi atteint, la Cour de cassation a rendu le 30 septembre 2015 en la matière une décision remarquée (9). Elle était saisie du cas très particulier d’une œuvre audiovisuelle dénommée Intime Conviction, qui narrait, sous une forme à peine voilée, l’affaire à l’issue de laquelle un médecin légiste (Dr. Muller) avait été définitivement acquitté du meurtre de son épouse. Une des spécificités du programme résidait dans sa forte part d’interactivité, puisque celui-ci était composé d’un téléfilm et de diverses webvideos qui le relayaient et permettaient aux internautes non seulement d’assister aux débats d’une cour d’assises fictive, mais encore de rejuger l’affaire, deux vidéos présentant in fine l’un ou l’autre verdict.

La Cour de cassation a fait ressortir trois principaux griefs à l’encontre de cette œuvre :

Tout d’abord, il est reproché à celle-ci de présenter un nombre trop important de similitudes avec l’affaire du Dr. Muller, les ajouts de scènes fictives étant insuffisants à empêcher la confusion dans l’esprit du public. En outre, dans un tel contexte, ces ajouts d’éléments fictifs sont de nature à attenter à la vie privée du médecin, « fût-elle imaginaire » (10).

Ensuite, et dans le même ordre d’idées, la Cour considère que la seule manière possible de ne pas attenter à la vie privée aurait été, pour les auteurs, de permettre une identification claire par le public de ces ajouts fictionnels (11).

Enfin et surtout, la Cour de cassation affirme trop catégoriquement que les faits préalablement divulgués « ne peuvent être licitement repris, dès lors que le programme Intime Conviction est une œuvre de fiction et non un documentaire ni une émission d’information » (12).

Il convient toutefois de ne pas donner une portée démesurée à cette décision qui constitue une application de la méthode du contrôle de proportionnalité, laquelle doit nécessairement prendre en considération les circonstances particulières d’une affaire. Il s’agit en effet ici de trancher entre un droit au respect de la vie privée et une liberté de création d’égale valeur normative.
Cette « balance des intérêts » ne peut que s’opérer au cas par cas.

Il est légitime de considérer qu’à l’égard d’une œuvre reprenant des faits qui ne remettent aucunement en question l’autorité de la chose jugée en matière criminelle, les juges pourraient faire preuve de plus de tempérance. Sans compter qu’il s’agissait ici de mesures d’urgence rendues en référé, lesquelles ont été largement atténuées dans la décision rendue au fond dans cette affaire (13). On peut donc raisonnablement estimer que cette décision n’invalidera pas une tendance majeure de la jurisprudence de ces dernières années favorable à la liberté d’expression (14), qui repose notamment sur le fait que « personne ne peut revendiquer un monopole analogue à un droit d’auteur sur les événements de sa vie » (15).

Dès lors, il est nécessaire de refonder le cadre juridique permettant l’épanouissement de cette liberté de création en définissant des critères stabilisés d’une pesée des intérêts que nous invitons les professionnels à éprouver dans leur pratique.

L’application d’une méthode renouvelée de pesée des intérêts

Si l’on reprend la démarche que pourraient mener les juges en la matière, ceux-ci devront rappeler qu’une ingérence dans la liberté de création fondée sur le droit au respect de la vie privée devra être cumulativement (i) prévue par la loi, (ii) poursuivre un but légitime et (iii) être nécessaire dans une société démocratique (16).

C’est principalement, dans un cas comme le nôtre, sur l’examen du troisième critère que l’attention portera. Il s’agit, par conséquent, de vérifier le caractère proportionné de la restriction apportée à la liberté de création par le droit au respect de la vie privée et l’impossibilité de parvenir au même résultat par des moyens moins contraignants (17).

Sur ce point, certains praticiens estiment pertinent que l’on se réfère à la « grille d’analyse » employée par la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH), lorsqu’elle résout le conflit entre liberté d’expression et le droit au respect de la vie privée (18). Nous croyons, pour notre part, qu’une grille spécifique au contexte des biopics doit être constituée. En effet, si la Cour de Strasbourg pose bien la nécessité de se référer aux critères posés par sa jurisprudence aux fins de trancher un tel conflit, elle laisse en matière d’œuvres de fiction aux États membres une certaine marge d’appréciation dans ce domaine, ne s’estimant légitime à substituer sa propre appréciation que pour des motifs sérieux (19).

C’est donc aux juridictions nationales qu’il appartient de créer un cadre d’analyse conforme à celui de la Cour EDH mais adapté au contexte du litige. C’est ce cadre « sur-mesure » que nous proposons dans les lignes qui vont suivre.

Ainsi, les juges devront d’abord examiner la nature des intérêts en présence. Cela permettra notamment de vérifier si l’œuvre en cause a été ou est amenée à être largement diffusée et si cette dernière, même de fiction (20), n’est pas de nature à contribuer au débat d’une société démocratique, i.e. à un débat d’intérêt général (21). Il en va ainsi lorsque les faits traités présentent un intérêt pour le public (contexte médiatisé ou historique), qu’ils apportent une contribution à ce débat et qu’ils sont évoqués de bonne foi (22) (sans animosité, avec prudence et à la suite d’une enquête sérieuse). Ce critère permet notamment à l’auteur de poser des hypothèses en relation avec ce débat et la jurisprudence est particulièrement souple et ouverte sur ce point (23). Tant et si bien que certaines personnalités exerçant des fonctions de premier plan mais auxquelles on pourrait sans difficulté assimiler des personnages historiques, peuvent voir certains de leurs actes privés exclus du champ de la protection de leur intimité (24).

Viendra ensuite la question de la divulgation antérieure des éléments litigieux, de la période qui s’est écoulée depuis et des circonstances de cette divulgation (25). Sur ce point, la jurisprudence récente exclut la possibilité de réutilisation de faits divulgués par une personne contrainte de le faire pour assurer sa défense alors qu’elle était mise en cause dans une procédure judiciaire (26).

Les juges devront en outre apprécier si l’œuvre en question se présente bien aux yeux d’un public normalement sensible comme une œuvre de fiction, ou à tout le moins, que le public est capable de distinguer les faits réels des faits fictifs (27). La conclusion avec le public, par le biais de mentions d’introduction au générique d’un film, d’un pacte fictionnel, serait de nature à atténuer le préjudice pouvant être causé, dès lors que le public comprendra qu’il s’agit de poser des hypothèses propres à permettre la compréhension de la complexité des personnages, de s’inscrire dans la continuité filmique du récit (28), ou de manifester une opinion personnelle et raisonnable propre aux auteurs (29), et s’appuie sur une pratique bien assise dans les milieux professionnels.

Les juges pourront encore s’interroger – comme ils le font déjà – sur le caractère anodin des faits relatés. Dans cette logique, ils peuvent ainsi apprécier si de tels faits font l’objet d’une réprobation sociale ou si – comme l’adultère ou l’usage de stupéfiants dans un milieu où cela est répandu – ils ne sont pas largement passés dans les mœurs et n’attentent ainsi plus à l’honneur ou à la considération d’une personne (30). Par ailleurs, des faits pourront être qualifiés d’anodins lorsqu’ils « permettent l’avancement d’un récit dont le scénariste ne peut connaître tous les détails même s’il est basé sur des événements réels » (31).

Puis, se posera la question de la notoriété de la ou des personne(s) évoquée(s) par l’œuvre (32), ainsi que leur attitude manifestée à l’égard du sujet traité33, et au projet d’œuvre audiovisuelle. S’agissant de leur attitude antérieure, leur exposition médiatique pourra être prise en considération (34). De même pourrait-on porter un jugement plus sévère à l’encontre de ceux qui « sont davantage animés par des raisons patrimoniales ou une soif de reconnaissance que par une véritable volonté de discrétion quant à leur intimité » (35).

Enfin, il faudra s’interroger sur l’adéquation des sanctions prononcées au but poursuivi et sur l’existence éventuelle de sanctions préservant à la fois la liberté de création et le droit moral de l’auteur (36).

En définitive, formons le vœu qu’une jurisprudence conforme tant aux exigences de la Cour EDH et de la Cour de cassation en matière de contrôle de proportionnalité, qu’aux spécificités des fictions du réel, puisse enfin voir le jour, de sorte que les praticiens puissent mener une analyse sereine des risques juridiques encourus par ces œuvres et conseiller utilement leurs clients quant aux moyens de circonscrire de tels risques.

2) Ce qui peut être un premier écueil compte tenu du devoir de prudence et de délicatesse rappelé par les juges dans ces matières. Une information préalable des protagonistes en amont du projet présente ainsi l’avantage d’évaluer leur sensibilité voire de disqualifier leur réaction tardive en la grevant d’opportunisme. En réalité, chaque cas nécessite, à cet égard, une approche spécifique.

3) CEDH, 11 mars 2014, M. Jelsevar et autres c. Slovénie, n°47318/07, §33 : « the Court considers it important to point out, first of all, that artistic freedom enjoyed by, among others, authors of literary works is a value in itself, and thus attracts a high level of protection under the Convention ».

4) Une affaire caractéristique de cette tendance est l’affaire Rambla, cf. Paris, 9 nov. 1979, D. 1981, J. 109, cassé par Civ. 1^re, 3 déc. 1980, D. 1981, J. 221 et sur renvoi, Paris, 6 oct. 1982, D. 1983, J. 185.

5) V. sur ce point R. Lindon, Les droits de la personnalité, Dalloz 1983, p. 271 ; Civ. 1^re, 20 nov. 1990, JCP G 1992, II, 21908 n. J. Ravanas ; Civ. 1^re, 3 avr. 2002, D. 2002, p. 3164, n. C. Bigot, D. 2003, p. 1543, obs. C. Caron ; Civ. 1^re, 23 avr. 2003, D. 2003, p. 1854, note C. Bigot.

6) Civ. 2^e, juin 2004, aff. Enrico, Bull. civ. II, n° 272, Gaz. Pal. 2005, n°130 p. 46, n. S. Berland et P.-E. Dumora, cassant Paris, 14 nov. 2002, Gaz. Pal. 2003, J. 1048.

7) Cass. civ. 1^re, 9 juillet 2003, aff. Chandernagor, Bull. civ. I n° 172, JCP G 2003, II, 10139, n. J. Ravanas, Com.-com. électr. 2003, comm. 115, n. A. Lepage, Droit et patrimoine janv. 2004 p. 90, obs. G. Loiseau, RTD civ. 2003, p. 680, n. J. Hauser.

8) Civ. 1^re, 7 fév. 2006, JCP G 2006, II, 10041, n. G. Loiseau, Gaz. Pal. 2007, n° 118, p. 26, n. L. Marino. Dans le même sens, v. par ex. TGI Paris, 27 mai 2013, Jurisdata n° 020266. Pour la mise en œuvre par les juges du fond, v. TGI Paris, 17 sept. 2007, Légipresse 2007, n° 247, III, p. 243, n. C.-E. Renault. Sur ce risque de confusion, v. not. A. Latil, Création et droits fondamentaux, th., LGDJ 2014, n° 382.

9) Civ. 1^re, 30 sept. 2015, n° 14-16.273, Comm. com. électr. 2015, comm. 92, n. A. Lepage, JCP G 2015, II, 1385, n. P. Ducoulombier, D. 2015, p.  2189, n. P.-Y. Gautier, Dalloz IP/IT 2016, p. 42, n. V. Varet, Légipresse 2016, n° 335, III, p. 93, n. V. Serfaty, Comm. com. électr. 2016, chron. 8, n°17, obs. B. Montels.

10) Ce qui s’inspire clairement de Civ. 1^re, 7 fév. 2006, préc.

11) Comp. TGI Paris, 17 sept. 2007.

12) L’arrêt Enrico se présentait pourtant comme un revirement de jurisprudence, cf. P. Auvret, « Protection civile des droits de la personnalité – Conflit de droits », J.-Cl. Communication, fasc. 3715, n° 11.

13) TGI Paris, 5 nov. 2014, RG n° 14/03844. Sur la question, v. not. B. Montels, Contrats de l’audiovisuel, 3^e éd., LexisNexis 2017, n° 233.

14) B. Montels, préc., n° 230.

15) B. Montels, préc., n° 232 et TGI Paris (réf.), 10 fév. 2006, Comm. com. électr. 2006, chron. 5, n° 23, obs. B. Montels.

16) Sur l’ensemble de la question, v. J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’homme, 6^e éd. Dalloz 2012, p. 70.

17) V. E. Derieux, Droit des médias, 7^e éd., LGDJ 2015, n° 3506.

18) V. Varet, n. préc. sous Civ. 1^re, 30 sept. 2015, se référant à l’arrêt de la CEDH, gr. ch., 10 nov. 2015, req. n° 40454/07, Couderc et Hachette Fillipacchi Associés c/ France.

19) CEDH, 11 mars 2014, M. Jelsevar et autres c. Slovénie, n° 47318/07, § 30 à 32.

20) CEDH 22 oct. 2007, Lindon et Otchakovsky-Laurens, et July c/ France, req. n° 21279/02 et 36448/02.

21) Comp. E. Treppoz, « Pour une attention particulière du droit à la création : l’exemple des fictions littéraires », D. 2011, p. 2487.

22) CEDH, 11 mars 2014, M. Jelsevar et autres c. Slovénie, n° 47318/07.

23) V. B. Montels, préc., n° 234 et citant not. un arrêt ayant admis l’évocation de l’homosexualité d’un dirigeant de parti politique permettant d’expliquer l’évolution d’un tel parti, cf. Civ. 1^re, 1^er mars 2017.

24) CEDH, gr. ch., 10 nov. 2015, req. n° 40454/07, Couderc et Hachette Fillipacchi Associés c/ France : « certains actes privés des personnes publiques peuvent ne pas être considérés comme tels, en raison de l’impact qu’ils peuvent avoir eu égard au rôle de ces personnes sur la scène politique ou sociale et de l’intérêt que le public peut avoir, en conséquence, à en prendre connaissance ».

25) Comp. CEDH, 23 juil. 2009, Hachette Filipacchi associés c. France, n° 12268/03, §52 à 54. Sur le critère de l’écoulement du temps, v. TGI Paris, 5 nov. 2014, RG n° 14/03844.

26) TGI Paris, 5 nov. 2014, RG n° 14/03844, précité.

27) Ces circonstances ne sont toutefois pas exclusives d’atteinte à la vie privée, cf. CEDH, gr. ch., 22 oct. 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c/ France, n° 21279/02 et n° 36448/02, § 51 ; CEDH, 11 mars 2014, M. Jelsevar et autres c. Slovénie, n° 47318/07 ; P. Ducoulombier, n. préc. au JCP G 2015, 1385. Comp. C. Monnerie et V. Serfaty, « Fictions du réel : pour un droit à l’oubli…des décisions Muller », Dalloz actualités, 4 juin 2014, n° 14 et 20, sur l’élément psychologique de l’apparence dans l’esprit du public.

28) B. Montels, préc., n° 234.

29) B. Montels, préc., n° 234.

30) B. Montels, préc., n° 231 et Civ. 1 ^re, 3 nov. 2016, n° 15-24879 : « l’évolution des mœurs comme celle des conceptions morales ne permettent plus de considérer que l’imputation d’une infidélité conjugale serait à elle seule de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la considération » ; TGI Paris (réf.), 15 déc. 2008, Comm. com. électr. 2009, chron. 6, n° 20, obs. B. Montels.

31) B. Montels, préc., n° 233 et les décisions citées.

32)CEDH 12 mars 2015, Almeida Leitao Bento Fernandes c. Portugal, n° 25790/11, §52.

33) CEDH, gr. ch., 10 nov. 2015, req. n° 40454/07, Couderc et Hachette Fillipacchi Associés c/ France, D. 2015. 2376.

34) CEDH, 9 de´cembre 2014, Dzhugashvili c. Russie.

35) B. Montels, préc., n° 232.

36) C. Monnerie et V. Serfaty, « Fictions du réel : pour un droit à l’oubli… des décisions Muller », préc. n° 16 à 20.