REFORME DU DROIT DES SÛRETÉS - Les nouvelles potentialités du nantissement de compte-titres

L’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés vient modifier à la marge le régime du nantissement de compte-titres, codifié aux articles L.. 211-20 ainsi que D. 211-10 et suivants du Code monétaire et financier pour y apporter certaines souplesses et faciliter sa mise en place. Le réformateur répond ainsi aux attentes des praticiens en clarifiant notamment le sort du compte de « fruits et produits » et en explicitant la possibilité de constituer des nantissements successifs. À ces deux innovations, la nouvelle rédaction de l’article L. 211-20 du Code monétaire et financier ajoute l’harmonisation et la clarification des modes de réalisation du nantissement.

Une sûreté simple et efficace permettant différents modes de réalisation

Le nantissement de compte-titres, dont le régime a connu plusieurs évolutions depuis 1996, est particulièrement apprécié des praticiens pour la simplicité de sa constitution et pour les diverses modalités de réalisation qu’il permet.

Il s’agit, on le sait, d’une sûreté réelle portant sur des titres de capital de sociétés par actions (SA, SAS) ou des titres d’OPCVM ainsi que sur leurs fruits et produits. Les titres et les fruits et produits sont inscrits sur un compte nanti, dit compte spécial, ouvert dans les livres d’un intermédiaire mentionné à l’article L. 211-3 du Code monétaire et financier, d’un dépositaire central ou encore de l’émetteur (ce qui sera le plus souvent le cas pour les titres de sociétés non cotées). Dans ce dernier cas, si l’émetteur n’est pas autorisé à recevoir des fonds remboursables du public, le constituant devra ouvrir un compte spécial, dit compte de « fruits et produits », dans les livres d’un établissement financier ou d’un intermédiaire mentionné à l’article L. 211-3 du Code précité, destiné à recevoir les fruits et produits des titres concernés. Depuis l’ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017, à défaut d’ouverture d’un compte-titres spécial, les titres peuvent également être identifiés par le biais d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé (ou DEEP) tel que la blockchain (C. mon. fin, art. L. 211-3), même si cela est encore peu utilisé en pratique. Ainsi, dans la majorité des cas, la notion de « compte spécial » utilisée à l’article L. 211-20 renvoie en pratique à un compte-titres et à un compte bancaire de fruits et produits.

Le formalisme du nantissement de compte-titres est simple : il suffit, pour constituer cette sûreté, d’une déclaration de nantissement signée par le constituant (propriétaire des titres financiers) qui doit reprendre un certain nombre de mentions spécifiques détaillées à l’article D. 211-10 du Code monétaire et financier à peine de nullité ou, en tout cas, d’inefficacité de la sûreté (v. A. Couret, H. Le Nabasque et alli, Droit financier, 3^e éd, n° 1431). Aucune autre formalité n’est nécessaire pour permettre la constitution et l’opposabilité du nantissement, encore que la nécessité de le notifier ait été sujette à débats (v. not. Cass. com, 20 juin 2018, n° 17-12559). Dans la pratique, toutefois, le constituant et le bénéficiaire signent le plus souvent, en plus de la déclaration de nantissement, une convention de nantissement qui détaille les modalités de la sûreté ; il est en outre généralement demandé au teneur du compte-titres et au teneur du compte « fruits et produits » de fournir une attestation de nantissement, comme le prévoit l’article L. 211-20.

Le compte spécial comme le compte « fruits et produits » sont ouverts et restent au nom du constituant qui demeure donc propriétaire des titres et des fonds qui y sont inscrits et peut continuer à exercer les prérogatives attachées aux titres (tel que le droit de vote rattaché à chaque titre) ainsi que les autres droits afférents à ceux-ci et aux fonds selon les conditions arrêtées avec le bénéficiaire.

L’avantage, pour le bénéficiaire du nantissement, est qu’il dispose de plusieurs modes de réalisation de la sûreté. Il peut se faire attribuer les fruits et produits ainsi que les instruments financiers (dans la limite du montant de sa créance) ou encore mettre en œuvre la vente forcée des instruments financiers et se faire payer sur le prix de la vente.

Possibilité d’exclure les fruits et produits de l’assiette du nantissement ou de ne les y faire entrer qu’ultérieurement

Le premier ajout majeur de l’ordonnance du 15 septembre 2021 concerne la possibilité, pour les parties, d’exclure conventionnellement les fruits et produits de l’assiette du nantissement (C. mon. fin., art. L. 211-20 nouveau, I et III). Elles peuvent ainsi décider que les fruits et produits ne seront pas nantis et, dans ce cas, il n’est pas nécessaire d’ouvrir un « compte fruits et produits » – terminologie maintenant consacrée pour différencier ce compte du compte-titres.

Une autre faculté ouverte par le réformateur est la possibilité de n’inscrire les fruits et produits sur le compte du même nom qu’après la signature de la déclaration de nantissement : l’inscription au compte fruits et produits « peut avoir lieu à tout moment » (C. mon. fin., art. L. 211-20 nouveau, III). Cette référence à l’inscription couvre à la fois l’ouverture du compte de fruits et produits et le transfert des fonds correspondants sur ledit compte par le constituant. Ainsi, et pour autant que la réalisation du nantissement ne soit pas encore intervenue (C. mon. fin., art. L. 211-20 nouveau, III.), il restera désormais possible de faire entrer des fruits et produits dans l’assiette d’un nantissement de compte-titres postérieurement, à moins, bien sûr, qu’ils n’aient été expressément exclus de cette assiette par les parties lors de la constitution du nantissement. Les fruits et produits seront alors réputés faire partie intégrante du compte nanti depuis la signature de la déclaration de nantissement (C. mon. fin., art. L. 211-20, III), ce qui devrait permettre au bénéficiaire de s’opposer à toute saisie ou autre prise de sûreté par un tiers sur les fonds correspondants.

Ces deux assouplissements relatifs aux fruits et produits répondent à un souci pratique. Si les bénéficiaires sont souvent désireux de faire entrer ces fonds dans l’assiette de la sûreté qui leur est consentie, il peut se révéler long et difficile d’ouvrir un compte fruits et produits, notamment pour une société étrangère constituante qui ne disposerait pas d’un compte bancaire dans un établissement financier français. Il sera maintenant possible de retarder ces formalités tout en constituant rapidement ladite sûreté.

Consécration des nantissements de rangs successifs

Avant la réforme de 2021, la constitution de nantissements successifs sur un même compte-titres se pratiquait régulièrement via des inscriptions en rangs successifs alors même qu’une telle possibilité n’avait pas été expressément prévue par les textes. Une partie de la doctrine soutenait d’ailleurs que le droit de rétention, par nature indivisible, excluait cette possibilité (J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Droit spécial des sûretés réelles, n° 945 ; D. Legeais, Gage de comptes d’instruments financiers, RDBB nov.-déc. 1997, n° 5). Au-delà de la reconnaissance par la loi de cette faculté de donner en nantissement à plusieurs créanciers un même compte-titres, le principal enjeu était de déterminer le classement des créanciers titulaires des nantissements successifs (F. Auckenthaler, Nantissement de comptes-titres, J.-Cl. Banque-Crédit-Bourse, fasc. 2130, 2016, n° 29).

La réforme de 2021 met fin à ces difficultés. Désormais, le régime du nantissement consacre expressément la possibilité pour les parties de constituer des nantissements successifs sur le même compte-titres, à charge pour le titulaire du compte ou le créancier nanti de notifier successivement chacun des nantissements au teneur de compte (C. mon. fin. L. 211-20 nouveau, I bis). Cet ajout répond à ce que le milieu bancaire réclamait depuis longtemps, afin d’inscrire dans la loi cette possibilité et de renforcer ainsi la légitimité de leurs prises de sûretés. De plus, le texte permet de résoudre plus aisément les éventuels conflits entre créanciers successifs, le rang des différents nantissements successifs étant expressément déterminé, conformément à l’adage Prior tempore, potior jure, par l’ordre des déclarations. En pratique, quand l’émetteur est le teneur du compte-titres, il lui reviendra de préciser dans le registre de mouvements de titres le rang des différents bénéficiaires de nantissements portant sur le même compte-titres.

Mise à jour des modalités de réalisation du nantissement de compte-titres

Les dispositions relatives à la réalisation du nantissement de compte-titres dont peut se prévaloir le titulaire d’une créance certaine, liquide et exigible figurent au paragraphe V de l’article L. 211-20. Le premier alinéa de ce paragraphe V, qui concerne les titres côtés, les titres d’OPCVM et les sommes en monnaie, n’est pas remis en cause. Il est simplement procédé à un élargissement pour viser désormais « les titres admis sur une plateforme de négociation » et non plus seulement ceux négociés sur un marché réglementé. Sont donc maintenant pris en compte les titres admis sur un système de négociation multilatéral ou organisé (v. C. mon. fin., art. L. 420-1).

En l’état cependant, les dispositions de l’article D. 211-12 du Code monétaire et financier sur les modalités de réalisation ne sont applicables qu’aux titres négociés sur un marché réglementés. Il conviendra donc que ce texte soit complété par un futur décret pour traiter également les titres admis sur d’autres plateformes de négociation. En tout état de cause, les solutions offertes aux bénéficiaires restent les mêmes : huit jours après une mise en demeure (ou à l’échéance de tout autre délai convenu entre les parties), les fonds figurant sur le compte fruits et produits peuvent être attribués au créancier directement en pleine propriété, tandis que les instruments financiers lui sont attribués ou sont vendus sur la plateforme (ou présentés au rachat s’agissant de titres d’OPCVM) et le prix de vente est attribué au bénéficiaire, le tout après imputation des frais de réalisation.

Concernant les instruments financiers autres que ceux visés ci-dessus, c’est-à-dire, principalement, les titres de sociétés non cotées, les dispositions du second paragraphe du point V de l’article L. 211-20 sont modifiées pour tenir compte de l’abrogation, par l’ordonnance, de l’article L. 521-3 du Code de commerce relatif au gage commercial auquel il était précédemment fait renvoi. Désormais, les modalités de réalisation applicables aux instruments financiers en question sont directement intégrées dans le second alinéa du paragraphe V de l’article L. 211-20.

Ainsi, huit jours après la mise en demeure (étant précisé qu’à la différence du premier alinéa, le second ne fait pas référence à un autre délai convenu entre les parties), la réalisation intervient toujours soit par vente publique des titres, soit par attribution judiciaire ou conventionnelle de ceux-ci au bénéficiaire. Enfin, en cas d’attribution conventionnelle, les titres devront être évalués par un expert désigné amiablement ou judiciairement et, si leur valeur est supérieure à celle de la créance garantie, alors la différence devra être reversée par le bénéficiaire au constituant ou consignée s’il existe d’autres créanciers nantis.

Barna Evva,

Avocat associé,

Cabinet Racine

Polina Bogoyavlenskaya, 

Avocat Counsel,

Cabinet Racine