INTERVIEW. « Les entreprises ne peuvent plus attendre trois ans pour régler leurs conflits » : la médiation à la rescousse

JSS : Vous êtes à la fois déléguée générale du Centre de médiation et d’arbitrage de Paris et médiatrice à Nice. Comment êtes-vous « tombée dans la marmite » ?

Sophie Henry : C’est une longue histoire ! J’ai été avocate conseil et contentieux pendant dix ans au barreau de Paris, avant de partir travailler à la Chambre de commerce et d’industrie (CCI) de Paris, car j’avais l’opportunité de découvrir l’institution pendant un an. Dans ce cadre, j’ai travaillé avec un élu au Comité social et économique, et c’est là, par des chemins détournés, en travaillant sur le rapport dont il avait la charge – qui portait sur l’exequatur des décisions de justice –, que j’ai découvert la médiation.

Par la suite, j’ai travaillé pendant cinq ans pour la Commission européenne, qui a voulu, au début des années 2000, faire la promotion de la médiation, en la présentant comme un moyen de faciliter le développement des relations commerciales surtout à l’international, car en cas de conflit, les parties ont la possibilité de rechercher une solution amiable sans être contraintes d’aller devant la juridiction de l’autre. De cette façon, j’ai parcouru le monde pendant cinq ans, en développant des actions de sensibilisation, de formation, particulièrement en Europe et en Afrique francophone et anglophone, avant de rejoindre le CMAP en 2005, dix ans après sa création par la CCI de Paris.

JSS : Le médiateur des entreprises indiquait il y a quelques mois que le recours à la médiation avait doublé entre 2020 et 2023. Comment expliquer ce bond de l’intérêt des entreprises pour la médiation ? Le constatez-vous à l’échelle du CMAP ?

SH : Le contexte a forcément une incidence, que ce soit le contexte économique (post-Covid, guerres, inflation) mais aussi le contexte d’accélération du temps, car aujourd’hui, tout va très, trop vite. Votre entreprise doit être réactive, elle doit s’adapter aux tendances, sinon elle est en danger. Désormais, elle a trois, quatre mois pour comprendre les changements, pour se transformer. Et quand il y a conflit, ça se complique encore : l’accélération vertigineuse vient se heurter au temps judiciaire, long, qui est celui de l’analyse et du travail de fond. Sans compter que l’on fait face à des juges débordés, au manque de moyens de la justice, et, en parallèle à la multiplication des procès. Or, il y a une nécessité de résoudre rapidement les conflits, car les entreprises ne peuvent plus attendre trois ans pour avoir une réponse quelle qu’elle soit, sous peine d’être condamnées quoi qu’il en soit. Je pense qu’elles sont de plus en plus nombreuses à réaliser que la médiation présente une véritable utilité dans ce contexte d’accélération de leurs activités.

Il y a aussi une évolution positive liée au travail de tous les acteurs de la médiation et à la promotion des modes de règlement amiables par le ministère de la Justice, dont la politique est très favorable au développement de ces MARD, notamment dans la culture des entreprises. Cela dit, je ne parlerais pas véritablement de « bond » de l’intérêt pour la médiation de façon générale. C’est peut-être vrai du côté du médiateur des entreprises, qui est particulièrement sollicité car il est de plus en plus connu des entreprises, notamment en raison des campagnes de communication du gouvernement (ce service national est placé auprès du ministre de l’Économie, ndlr) qui lui apportent une bonne visibilité. Et il faut reconnaître que cette publicité sert la promotion de la médiation ; le CMAP en bénéficie aussi en quelque sorte par ruissellement !

Mais au CMAP, si l’on sent bien que le recours à la médiation évolue, que les saisines des entreprises sont en progression, elles ne le sont pas de manière exponentielle. Il faut dire que l’univers de la médiation a changé. Quand le CMAP a été créé en 1995 par la CCI de Paris, c’était une initiative innovante et originale. Aujourd’hui, il y a pléthore de centres en la matière : près d’un nouveau centre doit se créer chaque jour ! Il y a donc beaucoup d’offres, et c’est un excellent signe, mais cela explique que le nombre de dossiers n’explose pas : il oscille depuis quelques années entre 300 et 400 dossiers, sachant qu’aujourd’hui, nous sommes plus proche des 400.

JSS : Pouvez-vous nous rappeler à quel moment le processus de médiation peut être initié par une ou des entreprise(s) ? De quelle façon le CMAP intervient-il ?

S.H. : C’est un des aspects très importants de la médiation : la loi 8 février 1995, qui est d’ailleurs la première loi sur la médiation, prévoit qu’alors même que la procédure judiciaire est déjà engagée, le juge peut proposer une médiation aux parties à tout moment, que ce soit au moment de la mise en état, en référé, ou même à la veille de l’audience. Cette médiation judiciaire, sur proposition du juge, suspend la procédure.

Parallèlement, il y a la médiation conventionnelle, initiée par les parties elles-mêmes : soit vous insérez une clause de médiation dans le contrat, et en cas de litige, les parties ont l’obligation de mettre en place une médiation – elles ne sont pas obligées de trouver une solution, mais de se mettre autour de la table. Soit les parties peuvent avoir recours à la médiation en dehors de toute clause.

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Au CMAP, qui compte 230 médiateurs, on ne peut intervenir que si on nous saisit. Si on est saisi par une entreprise, on va devoir contacter l’autre entreprise pour lui proposer la médiation. Mais il y a aussi des saisines conjointes, quand deux entreprises décident ensemble d’y recourir. Il nous est aussi arrivé, à l’occasion de conflits médiatisés, de proposer nos services, en demandant aux parties, via leur avocats, « est-ce que vous avez pensé à la médiation ? ». De plus en plus, quand les contentieux sont médiatisés, on entend dire que les entreprises ont tenté une médiation !

JSS : Un certain nombre d’experts se disent en faveur de la généralisation de l’obligation de recourir à un MARD avant toute saisine d’un juge. Est-ce un point de vue que vous partagez ?

S.H. : Selon moi, tout n’est pas destiné à aller en amiable. Il y a un certain nombre de dossiers où il est nécessaire de rappeler le droit, de créer une jurisprudence. L’amiable a toute sa place, mais cela reste un outil comme un autre qui, à mon sens, ne doit pas être forcément systématisé.

Je pense que trop de médiation tue la médiation : s’il faut l’imposer à marche forcée, cela peut entraîner son rejet. Il faut qu’elle reste du ressort du volontaire, qu’elle ne se départe pas de sa souplesse. Laissons la liberté aux parties !

Cependant, je trouve que l’injonction à rencontrer un médiateur, qui peut être décidée par le juge et qui fait partie des outils utilisés par les juridictions pour développer la médiation (via la loi la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, ndlr), est une très bonne chose. Cela peut se faire en 30 minutes par visioconférence, et si à l’issue des 30 minutes, les parties ne sont pas convaincues, tant pis, mais au moins on leur aura présenté le processus.

JSS : Tous les litiges peuvent-ils faire l’objet d’une médiation ? Et quelle valeur a l’accord obtenu in fine ?

S.H. : Absolument, et je dirais même que contrairement à ce qu’on pourrait croire, la médiation ne concerne pas que les petits litiges, elle peut aussi s’appliquer à plusieurs millions d’euros, voire des centaines de millions. Et justement, au CMAP, on se réjouit de constater que de plus en plus, les entreprises entendent le message, elles comprennent qu’elles peuvent utiliser la médiation dans leur stratégie de contentieux, et que l’accord trouvé peut avoir la même valeur qu’une décision de justice s’il est ensuite homologué par le juge, peu importe l’enjeu financier. C’est quelque chose que nous appelions de nos vœux depuis longtemps.

JSS : Quelles sont généralement les inquiétudes exprimées par les chefs d’entreprise avant d’entamer le processus ? Quels arguments les convainquent de franchir le pas ?

S.H. : Les dirigeants pensent souvent – et nous disent – qu’ils ont tout essayé par l’intermédiaire de leurs avocats, qu’ils ont déjà négocié, que cela ne sert à rien, qu’ils ont perdu trop de temps et qu’ils ont besoin désormais d’une décision de justice. A cet argument, on répond que la médiation n’est pas une négociation directe et que la présence d’un tiers dans le conflit va complètement changer le processus de négociation.

En fait, ce tiers remet du liant dans la discussion et permet au débat de reprendre, à la discussion de s’apaiser. Les parties parlent au médiateur, qui écoute les besoins de chaque côté et qui reformule. Car quand il y a un conflit, quel qu’il soit d’ailleurs, on n’écoute pas l’autre : on sait qu’on a raison, et l’autre a beau parler, on ne l’écoute pas. Le travail du médiateur consiste ensuite à structurer, organiser la négociation ; à donner des outils pour dépasser les positions.

JSS : Selon le CMAP, la médiation permettrait aux entreprises de trouver dans 70 % des cas un accord lors d’un conflit. Qu’est-ce qui explique généralement la réussite d’une médiation, et, au contraire, son échec ?

S.H. : Sa réussite est majoritairement due au fait que la médiation est avant tout un processus volontaire : si les parties viennent en médiation, c’est qu’elles ont envie de sortir par le haut du conflit, bien qu’elles sachent qu’elles vont devoir faire des concessions.

L’échec d’une médiation est quant à lui toujours à relativiser, car très souvent, les parties ont réussi à re-communiquer, à renouer le lien, c’est déjà une victoire en soi. Elles se retrouvent et parlent, alors que parfois, ça n’est pas arrivé depuis deux, trois ans ! Et même si un accord n’est pas toujours trouvé en médiation, il arrive que ce soit le cas par la suite, comme nous le racontent des avocats. Donc en réalité, on est encore au-delà des 70 % ! Mais dans certains cas, les parties ne parviennent pas du tout à une solution, soit parce qu’elles n’ont pas fait les concessions nécessaires pour trouver un accord, soit car elles ont fait le tour du conflit et se sont dit qu’il était préférable d’attendre la décision du juge.

En médiation, vous mesurez le risque : est-ce que je préfère une situation dans laquelle je vais devoir aboutir à un compromis mais qui va se régler plus vite, ou bien je préfère attendre une décision de justice qui peut éventuellement me donner tort ? Le médiateur vient justement tester si les concessions réciproques sont en adéquation avec les attentes et les besoins.

JSS : En renouant le dialogue, les entreprises débloquent leurs relations commerciales, ce qui est forcément bénéfique, mais cela arrive-t-il que la médiation agisse comme un coup de boost inattendu pour leurs activités respectives ?

S.H. : Parfois des négociations qui pourraient sembler mal embarquées à première vue aboutissent au-delà des espérances ! J’ai en tête le cas d’une entreprise française fabricant et distributeur de robinetterie de luxe, sous-traitant son activité à une autre entreprise française et vendant ses produits à une société brésilienne*. Or il y a eu des fuites d’eau dans les installations réalisées au Brésil : les Brésiliens se sont donc retournés contre les deux entreprises françaises. Il y avait, au moment de la mise en place de la médiation, des procédures judiciaires en France et au Brésil avec de multiples acteurs. Dans le cadre de la médiation, les parties se sont mises d’accord pour que la société brésilienne et ses clients soit indemnisée, et elles ont créé ensemble un fonds qui prévoyait les dommages futurs.

L’idée, ça a été de dire : plutôt qu’une indemnisation forfaitaire qu’on ne parviendra pas à évaluer, on va créer un fonds, de cette façon, si un autre dommage se produit, il viendra compenser les pertes à venir. Et tout ça s’est fait en bonne intelligence, en mettant tout le monde, assureurs compris, autour de la table. En contentieux, entre la France et le Brésil, les entreprises seraient parties pour 15 ans de procédure, cela aurait été sans fin, d’autant que les expertises ne parvenaient pas à déterminer exactement d’où venait le problème (du produit ? de l’installation ? du fabricant des vis ?). Là, en quelques mois, en mixant des réunions en présentiel et en visio, les parties ont trouvé une solution en s’accordant sur un partage de responsabilités. J’ai trouvé que c’était incroyable !

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Parfois, le conflit vient aussi d’entreprises qui n’ont pas de relations commerciales à l’origine, mais là encore, la médiation peut s’avérer encore plus bénéfique que prévu. J’ai l’exemple d’une société qui en accusait une autre d’atteinte à la propriété industrielle, car elle avait copié son brevet. L’entreprise copiée avait intenté un procès pour violation de brevet. Finalement, le contentieux a été interrompu, et en médiation, les deux entités se sont accordées pour travailler ensemble ; pour que l’une commercialise le produit de l’autre dans une région donnée. Il s’agissait de deux entreprises dans le même domaine d’activité, qui avaient la même clientèle. La société qui avait attaqué l’autre demandait des dommages et intérêts et l’arrêt de son activité, et résultat, elles ont créé un contrat de partenariat. C’est la magie de la médiation !

JSS : Le CMAP compte multiplier par 10 le nombre de dossiers qu’il traite d’ici 5 ans. Pourtant aujourd’hui, le contentieux est la norme et l’amiable reste minoritaire.  Comment la médiation peut-elle changer d’échelle ?

S.H. : Je suis persuadée qu’un changement de culture est nécessaire. Or, le changement, ça prend du temps. Quand j’ai découvert la médiation, il y a près de 25 ans, pour moi c’était évident que toutes les entreprises allaient se ruer dessus : la perspective de trouver une solution dans un temps réduit, avec un coût limité ? Il n’y avait pas de sujet ! Et pourtant, ça s’est avéré bien plus complexe que ça. Il faut rappeler que les entreprises sont habituées au contentieux. Par ailleurs, elles sont persuadées qu’elles ont raison et que le juge va comprendre leur position, et affirmer qu’elles sont dans leur bon droit.

A mon sens, il faut au moins qu’une génération entière passe pour que la médiation – et l’amiable de façon générale – rentre dans les mœurs, pour constater une véritable acculturation. Cela passe notamment par le fait de sensibiliser, de former, d’insuffler cette culture-là dans les écoles, les universités. J’ai échangé récemment avec un directeur de master, qui m’a indiqué que l’amiable était un module obligatoire aujourd’hui dans le cursus juridique. Donc déjà, aujourd’hui, les MARD, tous les juristes en entendent forcément parler.

Je crois que ça y est, on est sur la bonne voie. Le CMAP a créé il y a 15 ans un concours de médiation : ce sont des professionnels de divers horizons qui jouent le rôle des entreprises dans des procès fictifs, et des étudiants, venus de toute la France et de l’étranger (francophone) se glissent dans la peau des médiateurs. Et la plus belle récompense que l’on a, c’est lorsque ces étudiants, qui étaient en master et avaient participé au concours, viennent aujourd’hui au CMAP en tant qu’avocats, avec leurs clients !

Côté université, je pense donc que la mayonnaise a pris. Maintenant il faut que ça infuse encore plus dans les entreprises, il faut travailler davantage avec les directions juridiques, car ce n’est pas encore inné, spontané. Je pense que la création du Conseil national de la médiation, installé à l’automne 2023 par le garde des Sceaux, va être une manière de rassurer à la fois les praticiens de la médiation et ses bénéficiaires sur la structuration de la pratique de la médiation.

JSS : Lors de la grande rentrée des avocats, en septembre 2023, le ministre de la Justice Éric Dupond-Moretti a souligné l’importance de la place de l’avocat dans la médiation, et précisé que comme les parties, lui aussi peut en sortir « gagnant ». Comment la profession s’empare-t-elle du sujet ; à quel changement de prisme assistez-vous ?

S.H. : Lorsque j’ai commencé à parler de la médiation autour de moi, à l’époque, mes confrères me disaient : « mais c’est quoi ce truc ? Vous allez tuer le contentieux, scier la branche de l’arbre sur laquelle on est assis ! » Ils avaient l’impression qu’ils n’auraient plus leur place. Or ce n’est bien entendu pas le cas, ils s’en aperçoivent bien. Je pense qu’il y a une meilleure connaissance du processus de médiation par la profession : au CMAP, qui est aussi un centre de formation, la moitié des promotions de participants sont des avocats.

Ils sont de plus en plus proactifs. Dernièrement, une association d’avocats nous a demandé de réaliser une formation de deux jours sur la façon d’accompagner des clients à la médiation. Il y a donc de la demande. Plus que cela, des barreaux eux-mêmes ont créé des formations à la médiation, en réalisant un énorme travail. Mais tout ça ne part pas de rien : beaucoup d’avocats se sont déjà retrouvés en médiation car le juge l’avait proposé, et ils ont vu comment ça se déroulait, quels pouvaient être les bénéfices à en tirer.

Pour l’anecdote, je suis allée l’autre jour à la revue de l’Union des jeunes avocats de Paris, qui se tenait du 12 au 14 juin. Cette représentation, c’est un peu l’occasion de se moquer de tout et de tout le monde. Or, ce que j’ai aimé, c’est que par deux fois, la médiation a été mise à l’honneur. Ça peut certes sembler anodin, mais je trouve que c’est très symbolique : je suis toujours allée à la revue, et c’est la première fois qu’il y a des sketches entièrement dédiés à ce sujet. Alors, évidemment, à la sortie, ceux qui me connaissent m’ont taquinée, mais le principal message à retenir, c’est que les avocats ont pleinement intégré la médiation !

Propos recueillis par Bérengère Margaritelli

*la nationalité a été changée pour conserver la confidentialité du dossier