Clause buy or sell : la Cour de cassation apporte des précisions sur la détermination du prix de cession des droits sociaux

COMMENTAIRE. Dans un arrêt du 12 février 2025 publié au Bulletin, la chambre commerciale a validé la détermination du prix dans une clause d’offre alternative « buy or sell », comprise dans un pacte d’associés, qui ne prévoyait ni formule de calcul, ni désignation d’expert, ni procédure d’enchères.

Dénommées « clauses américaines », « put and call », « shotgun » ou encore « roulettes russes », les clauses d’offre alternative – « buy or sell » -, dans leur mécanisme le plus simple, reposent sur l’offre qui est faite par l’un des associés de céder ses droits sociaux à un prix qu’il propose ou d’acheter les droits sociaux de l’autre associé dans les mêmes conditions de prix[1].

L’initiateur est incité à proposer un juste prix. Il se trouve dans une situation identique à celui qui découpe un gâteau et propose à son partenaire de se servir en premier : s’il ne propose pas des parts équitables, il prend le risque que son partenaire prenne la part la plus avantageuse[2]. D’autant que la Cour de cassation n’hésite pas à forcer un associé majoritaire à céder ses titres à un prix qu’il a manifestement sous-évalué dans sa proposition initiale[3].

Ces clauses permettent de résoudre un conflit d’associés et aboutissent souvent à la sortie de l’un d’eux[4]. Largement admises par la jurisprudence – par les juges du fond[5] et par la Cour de cassation[6] -, ces clauses seraient l’association d’une promesse unilatérale d’achat et d’une promesse unilatérale de vente[7]. Soumises à une condition suspensive et exclusives l’une de l’autre, elles ne valent pas encore vente. Cependant, elles doivent avoir, à peine de nullité, un prix déterminé ou déterminable.

C’est justement à propos de la détermination du prix de l’une de ces clauses que la Cour de cassation a rendu une décision importante le 12 février 2025.

En l’espèce, les deux associés d’une société avaient conclu un pacte d’associés comportant notamment une clause d’offre alternative. Cette dernière stipulait qu’ « en cas de désaccord grave et persistant susceptible d’entraîner une paralysie dans le fonctionnement de la société et de porter atteinte à l’intérêt social, chaque associé pourrait proposer à l’autre associé de lui céder la totalité de sa participation au sein de la société aux prix et conditions précisés dans son offre, le bénéficiaire de l’offre disposant de trente jours pour lever l’option. A défaut, ce dernier sera alors tenu de céder ses propres titres à l’associé ayant pris l’initiative de la procédure aux prix et conditions déterminés dans l’offre initiale ». 

Après de nombreuses mésententes, l’associé minoritaire a mis en œuvre la clause d’offre alternative. L’associé majoritaire a contesté sa validité. La cour d’appel d’Angers, dans un arrêt du 7 mars 2023, n° 22/01628, a validé la clause au motif que le prix était déterminable indépendamment de la seule volonté d’une partie. Dans sa décision du 12 février, la chambre commerciale rejette le pourvoi.

La validité de la clause est subordonnée à la détermination du prix

La chambre commerciale approuve en effet les conditions de détermination du prix. Notons que le prix de cession de droits sociaux peut constituer une difficulté dans l’application d’une clause buy or sell. Il doit être déterminé et désigné par les parties, conformément à l’article 1591 du Code civil, expressément visé dans l’arrêt du 12 février 2025. Plus précisément, la validité des promesses unilatérales de vente réciproques est conditionnée à la détermination du prix « par des éléments ne dépendant plus de la volonté de l’une des parties ou de la réalisation d’accords ultérieurs » (voir l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 7 mars 2013, n° 12/04852). C’est notamment le cas des enchères prévues dans les clauses « mexican shoot-out »[8]. En cas de désaccord sur ce prix de vente, certaines clauses renvoient aux articles 1843-4 ou 1592 du Code civil pour nommer un expert ou un tiers chargé de le déterminer.

Pour valider les promesses croisées, dans son arrêt du 12 février 2025, la chambre commerciale a retenu d’emblée que la vente est intervenue en vertu d’un engagement synallagmatique librement consenti par des associés pour régler une situation de blocage. Aucun nouvel accord des parties n’était nécessaire pour déterminer le prix.

Encore faut-il que le prix ait été fixé indépendamment de la volonté d’une des parties. Ce que l’associé majoritaire conteste au motif que la clause ne prévoyait ni formule de calcul ni désignation d’expert ni procédure d’enchères. Pour son offre initiale, le potentiel vendeur a librement fixé son prix.

La chambre commerciale constate que ce prix initial sert de prix de référence au bénéficiaire pour son éventuelle offre alternative. La procédure consentie dans la clause conduit à la fixation du prix d’une vente à laquelle les cocontractants se sont engagés. Le premier exprime un prix, le second l’exerce. Le bénéficiaire choisit qui sera le cédant, qui sera le cessionnaire. Le pollicitant prend en compte ce qu’il estime être la volonté de l’autre partie. Résultant d’une combinaison des volontés, le prix était déterminable dès la signature du pacte d’associés. Ainsi, la chambre commerciale conforte la licéité des clauses d’offre alternative qui ne comportent ni formule de calcul, ni désignation d’expert, ni procédure d’enchères.

La mise en œuvre de la clause, conditionnée par les engagements des parties

Par ailleurs, pour la mise en œuvre de la clause, la Cour de cassation s’en remet aux engagements des parties. D’une part, la chambre commerciale précise que la clause est correctement exécutée si la procédure de mise en œuvre a été respectée et si l’offre répond aux conditions prévues dans le pacte (s’il en existe). La clause doit décrire de façon suffisamment précise la condition suspensive qui entraine son déclenchement. Et afin d’éviter toute confusion avec les clauses statutaires d’exclusion, les éléments caractérisant la mésentente doivent, comme le constate les juges du fond, être objectifs : désaccord grave et persistant, paralysie du fonctionnement de la société, décision ayant pour conséquence un changement substantiel de la politique de la société, etc.

Autrement dit, les éléments de déclenchement de la clause buy or sell ne doivent pas s’apparenter à des manquements disciplinaires : violation des règles de fonctionnement, juste motif[9], etc. Les clauses buy or sell, qui entreraient dans le champ d’application d’une clause d’exclusion, verraient leur efficacité réduite. En effet, la validité des clauses d’exclusion est notamment conditionnée, en sus de la détermination d’un prix, à la réalisation de motifs d’exclusion précis et clairement décrits[10].

D’autre part, l’arrêt confirme que l’application d’une clause d’offre alternative n’est soumise à aucune condition tenant à des vérifications quelconques. Sauf stipulation différente, il ne peut être exigé de l’associé qui la met en œuvre une communication spontanée de tous les documents utiles à l’appréciation de l’offre. Ainsi, les juges du fond ont souverainement estimé que la non-communication des documents par l’initiateur ne permettait pas de démontrer sa mauvaise foi.

Marlon Liebel,

étudiant du Master 214 Droit des affaires, Université Paris Dauphine – PSL

(commentaire d'arrêt rédigé sous la direction du Professeur Sophie Schiller)