Zoom sur le président de SAS

SAS, SA, AG (Aktiengesellschaft), Aktieselskab, Aktiebolag, Nv, Bv, C. In, PA, Spea, Soo, Kp, Ab, As, SARL, GmbH, EURL... Chaque entreprise est régie par des règles spécifiques de gouvernance selon sa forme juridique adoptée par son Etat membre de l’UE.

Le système dual de direction, à organes de direction et de contrôle distincts, s’est établi dans les pays continentaux en Europe, et d’autres pays ont adopté le système monistique pour les sociétés composées seulement de conseil d’administration. Ces systèmes sont, en pratique, en train de converger, par suite de la collaboration intense entre le directoire et le conseil de surveillance dans le système dual. Nous nous consacrons ici au statut du dirigeant des sociétés les plus utilisées en France et en Allemagne, tels que le président de la SAS (société de capitaux et de personne(s)) et les organisations de direction en Allemagne des sociétés de capitaux et de personnes.

I. LE DIRIGEANT DE LA SAS EN FRANCE

A. LA SAS

1. Création et évolution

La société par actions simplifiée a été créée en France par la loi du 3 janvier 1994, (Code de commerce art. L. 227-1 à L. 227-20). Qu’elle soit unipersonnelle (SASU) ou pluripersonnelle, la création de SAS a, d’une manière générale, enregistré une évolution plus favorable que la création de SARL depuis 2009, qui, avec les autres formes pluripersonnelles, n’a cessé de diminuer. La SAS est devenue la forme sociale phare des PME et est aussi très appréciée des start-up.

En 2015, la SAS représente 48 % des créateurs de sociétés en 2015. Globalement, les SAS font désormais jeu égal avec les sociétés à responsabilité limitée (SARL). Cet essor est principalement porté par les SAS à associé unique ou unipersonnelles (Insee). En 2017, 47 296 SAS ont été créées. (Source : Insee (Sirene). Traitements Observatoire de la création d’entreprise). En 2018, les créations d’entreprises ont augmenté en France métropolitaine (à l’exception de Mayotte), et l’on recense une variante de 14 % à19 % en plus du nombre de créations d’entreprise dans la métropole (à l’exception de la Corse (pour laquelle la hausse s’établit à 11 %). Selon Wydden, plateforme de ressources et organisme de formation à l’entrepreneuriat et au digital, 691 000 entreprises ont été créées en 2018, soit 17 % de plus qu’en 2017, les micro-entrepreneurs représentent 45 % du nombre total de créations d’entreprises, les entreprises individuelles classiques représentent 26 % des créations, les formes sociétaires (SARL, SAS, SASU, EURL) représentent 28 % des créations.

En 2018, 71 % des entreprises créées sont des entreprises individuelles (45 % de micro-entrepreneurs) et 15 % des sociétés unipersonnelles, réparties en 4 % d’entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée (EURL), et 11 % de sociétés par actions simplifiées unipersonnelles (SASU). La majorité des créations d’entreprises en France en 2018 ont été enregistrées dans les activités de type services (58 %), essentiellement dans les activités spécialisées scientifiques et techniques et dans les transports et l’entreposage qui occupent les deux premières places avec respectivement près de 122 000, et 70 500 créations (BPI France créations).

2. Définition et régime juridique

Le présent article n’est pas consacré à la SAS dans son ensemble, mais nous rappellerons que la société par actions simplifiée (SAS), est une société commerciale. Elle se définit particulièrement comme une société de capitaux et une société de personne. Elle appartient à la famille des Sociétés par Actions (SPA), au même titre que les Sociétés Anonymes (SA) et les Sociétés en Commandite par Actions (SCA).

Elle est régie par les articles L. 227-1 à L. 227-20 et L. 244-1 à L. 244-4 du Code de commerce.

Elle peut être instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leur apport. Si elle ne comprend qu’un seul associé, elle prend le nom de société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU). Son capital peut être fixe ou variable, il est de 1 euro minimum (art. 59 loi LME du 4 août 2008). La SAS ne peut procéder à une offre au public de titres financiers ou à l’admission aux négociations sur un marché réglementé de ses actions. Elle peut néanmoins procéder aux offres mentionnées au § 4 de l’article 1er du règlement (UE) n° 2017/1129 du 14 juin 2017 et à l’article L. 411-2 du Code monétaire et financier (Ordonnance n° 2019-1067 du 21 octobre 2019 - art. 2). Les actionnaires de la SAS peuvent effectuer des apports en industrie (qui consiste, pour un associé, à mettre à la disposition de la SAS un savoir-faire ou des connaissances techniques, à effectuer un travail spécifique ou à exécuter une prestation de service particulière).

La SAS laisse une grande liberté d’action aux associés dans la mise en place du fonctionnement et de l’organisation de la société. Les statuts peuvent soumettre toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société.

La répartition du droit de vote entre nu-propriétaire et usufruitier en cas de démembrement de parts sociales ou d’actions de SAS a été redéfinie par la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019.

B. LE PRÉSIDENT

La société par actions simplifiée (SAS) est la forme sociale la plus souple. Elle offre la plus grande liberté à ses associés, en particulier dans le mode d’organisation de la gouvernance. Les dispositions légales n’imposent en effet que deux limites à cette liberté : la désignation d’un président est obligatoire (article L. 227-6 du Code de commerce) et seuls « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée » (article L. 2275 du Code de commerce).

Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par la législation sur les SAS, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception des articles L. 225-17 à L. 225-126 du Code de commerce, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l’application de ces règles, les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet.

1. Définition

La loi n’a pas défini légalement le statut de dirigeant.

L’organisation du pouvoir de direction est librement définie par les associés dans les statuts de la société (C. com., art. L. 227-5). L’article L. 227-6 du Code de commerce dispose que : « La société est représentée à l’égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l’objet social.

Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

Les dispositions statutaires limitant les pouvoirs du président sont inopposables aux tiers. ».

2. Nomination - révocation et cessation

La nomination du président est déterminée par les statuts.

Le président peut être une personne physique (et dans ce cas majeur pleinement capable ou mineur émancipé), ou une personne morale. L’article L. 227-7 du Code de commerce dispose que lorsqu’une personne morale est nommée président ou dirigeant d’une société par actions simplifiée, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent. La fonction de président ne peut être exercée par les fonctionnaires, ainsi que dans les professions réglementées, et dans des mandats parlementaires. La condition de nationalité française est requise dans le cas de professions réglementées, et une autorisation préfectorale devra être obtenue pour le président de nationalité étrangère (hors Union européenne).

A ce titre, ne peut être président d’une SAS la personne qui a fait l’objet, entre autres, d’une faillite personnelle, d’une condamnation définitive pour crime de droit commun,

vol, escroquerie, abus de confiance, etc.

La loi n’interdit pas pour les SAS le cumul des mandats sociaux, ni la souscription d’un contrat de travail. Rappelons toutefois qu’il existe des professions et des mandats dont l’exercice est incompatible avec les fonctions de président tels que les notaires, officiers ministériels, avocats, commissaires aux comptes, experts-comptables, fonctionnaires, etc.

La présidence de SAS par des personnes morales telle qu’organisée par la loi implique la responsabilité solidaire des dirigeants de la personne morale, sans encadrement ni précisions.

Les statuts peuvent prévoir les modalités de révocation. Pour l’heure, la révocation judiciaire n’a pas été fixée par la loi. Une certaine doctrine considère quil est possible, de manière générale, que les fonctions de président ou de dirigeant d’une SAS prennent fin par la démission, l’arrivée du terme, l’incapacité ou l’interdiction de gérer, par le décès ou s’il s’agit d’une personne morale, par la dissolution, par la transformation ou la dissolution de la société. Elles prennent également fin par l’application d’une clause statutaire ainsi que par la révocation ou la démission de l’intéressé.

3. Statut social

Le président et le dirigeant d’une SAS relèvent obligatoirement du régime des « assimilés-salariés ». Ils sont donc obligatoirement assujettis au régime général de la Sécurité sociale, au titre de leur mandat de gestion, quelle que soit l’étendue de leurs pouvoirs dans la société ou du nombre d’actions qu’ils détiennent. En revanche, ils ne bénéficient pas de l’assurance chômage, ni de l’indemnité compensatrice de congés payés, préavis, indemnité pour rupture abusive du contrat de travail, ni du privilège des salariés. Ils cotisent à URSSAF pour la maladie-maternité, retraite de base, invalidité, décès, allocations familiales, CSG et CRDS, formation professionnelle, à l’AGIRC-ARRCO pour la retraite complémentaire. Enfin, en cas de conflit avec la société, celui-ci relève uniquement, de la compétence du tribunal de commerce. Etant précisé que le président de SAS n’est pas soumis aux cotisations sociales sur les dividendes perçus. Si un groupe de sociétés recrute un dirigeant pour l’une de ses filiales, sans conclure avec lui de contrat de travail, en cas de révocation, le président de la SAS peut être tenté d’obtenir que le juge constate l’existence d’un contrat de travail avec la société mère.

L’absence de rémunération ne suffit pas à elle seule à ouvrir droit au RSA.

4. Les responsabilités

Responsabilité civile : les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d’administration et du directoire des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants de la société par actions simplifiée. (C. com., art. L. 227-8). Ce texte nous renvoie donc au régime général de l’action en responsabilité des articles L. 225-249 à L. 225-257 du Code commerce.

Responsabilité pénale : les articles L. 242-1 à L. 242-6, L. 242-8, L. 242-17 à L. 242-24 s’appliquent aux sociétés par actions simplifiées. Les peines prévues pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants des sociétés par actions simplifiées. Les articles

L. 242-20, L. 820-6 et L. 820-7 s’appliquent aux commissaires aux comptes des sociétés par actions simplifiées (C. com., art. L. 244-1).

Nous nous pouvons constater qu’il n’y a pas eu de transposition des prérogatives des conseils de surveillance des sociétés anonymes au droit des SAS. Dans la société anonyme, les membres du conseil de surveillance sont responsables des seules fautes de surveillance et n’encourent pas de responsabilité à raison des actes de gestion.

Des polices d’assurance responsabilité civile des mandataires sociaux (RCMS) souvent étendues aux cadres dirigeants en général couvrant notamment les actes des dirigeants des filiales ont été mises en place mais ne couvrent pas les fautes volontaires.

5. Exercice de ses fonctions - pouvoirs - conventions - rémunérations - fiscalité

a. La concentration des pouvoirs et les risques de la délégation

Nous retiendrons ici les deux fonctions fondamentales dans la gouvernance des sociétés, qui sont la prise de décision et la représentation.

Selon l’article L. 227-6 du Code de commerce, « le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société dans la limite de l’objet social ». D’éventuelles dispositions statutaires limitant les pouvoirs du président sont inopposables aux tiers.

Vis-à-vis des tiers, le président de la SAS est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l’objet social.

à l’exception des limitations statutaires de ses pouvoirs ou des pouvoirs attribués aux associés, et interdiction de faire certains actes, les actes de gestion sont entendus au sens large puisqu’ils comprennent aussi bien les actes d’administration (gestion), que les actes de disposition (vente) des biens de l’entreprise, dès lors que ces derniers sont en rapport avec l’activité de la SAS et non soumis à autorisation des associés.

Il est précisé que ce même article dispose que « Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article. Les dispositions statutaires limitant les pouvoirs du président sont inopposables aux tiers. ». Il est impératif que le ou les directeur général ou directeur général délégué soient, comme le président, inscrits au RCS et figurent sur l’extrait K-bis.

Il résulte de l’article 9.2 de la directive 1968/151/CEE (première directive), applicable aux SAS, que « les limitations aux pouvoirs des organes de la société sont toujours inopposables aux tiers, même si elles sont publiées ». Il résulte de l’article 2 de la directive que les organes ne sont pas seulement les représentants légaux mais « toute personne participant à l’administration, la surveillance ou le contrôle de la société ». Dès lors, l’inopposabilité des limitations de pouvoirs devrait jouer pour le directeur général, même privé de pouvoir de représentation.

L’article 10 de la directive 2009/101 du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009 dispose :

"1. La société est engagée vis-à-vis des tiers par les actes accomplis par ses organes, même si ces actes ne relèvent pas de l’objet social de cette société, à moins que lesdits actes n’excèdent les pouvoirs que la loi attribue ou permet d’attribuer à ces organes.

Toutefois, les États membres peuvent prévoir que la société n’est pas engagée lorsque ces actes dépassent les limites de l’objet social, si elle prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou ne pouvait l’ignorer, compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

2. Les limitations aux pouvoirs des organes de la société qui résultent des statuts ou d’une décision des organes compétents sont inopposables aux tiers, même si elles sont publiées.

3. Si la législation nationale prévoit que le pouvoir de représenter la société peut, par dérogation à la règle légale en la matière, être attribué par les statuts à une seule personne ou à plusieurs personnes agissant conjointement, cette législation peut prévoir l’opposabilité de cette disposition des statuts aux tiers à condition qu’elle concerne le pouvoir général de représentation; l’opposabilité aux tiers d’une telle disposition statutaire est réglée par les dispositions de l’article 3. "

L’article L. 227-6 du Code de commerce en reprend le principe.

La jurisprudence est variante.

La Cour de cassation avait considéré le 3 juin 2008 (n° 07-14457), que le directeur général nommé au sein de la SAS, par le président ou les associés, sans que cette fonction n’ait été prévue dans les statuts déposés au greffe, ne dispose pas du pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers.

La Cour de cassation a considéré, le 9 juillet 2013 (n° 12-22627), se fondant sur les dispositions de ladite directive et du Code de commerce, que le directeur général d’une société par actions simplifiée a le pouvoir de représenter la société vis-à-vis des tiers, du seul fait de sa nomination, et selon cette jurisprudence, le statut de directeur général, accompagné de l’indispensable publicité au registre du commerce et des sociétés, est suffisant pour engager la société en toutes circonstances. 

Les statuts peuvent investir le directeur général des mêmes pouvoirs que le président « sous réserve du droit de veto attribué à ce dernier ». Cette clause est à prendre avec beaucoup de précaution, car dans une jurisprudence récente, dans le cadre d’une procédure de redressement puis de liquidation judiciaire, l’appel interjeté par une SAS, représentée par son directeur général, avait été déclaré irrecevable du fait de l’existence de ce droit de veto au bénéfice de son président. Cette solution a été censurée par l’arrêt, qui invite à revenir sur ce mécanisme du droit de veto. (Cass. com., 16 févr. 2016, numéro 14-23.093 : JurisData n° 2016-002769). L’article 1113 du Code civil, tel que résultant de l’ordonnance (Ord. numéro 2016-131, 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations) dispose que la volonté des parties de s’engager dans le cadre d’un contrat « peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque de son auteur ».

Des limites ont été apportées aux SASU.

L’article L. 227-9 du Code de commerce dispose que dans les SASU, l’associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs, et que les décisions prises en violation des dispositions du présent article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé.

Le Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris, dans son rapport sur le régime juridique de la société par actions simplifiée du 29 septembre 2019, venant proposer divers aménagements dans le régime juridique, a fait évoluer le texte de l’article L. 227-9 du Code de commerce pour valider dans la SASU ce qui est possible dans la SA.

b. Obligation de loyauté

Cette obligation de loyauté n’est pas réglementée, mais résulte au final de l’évolution jurisprudentielle. Elle peut être vaste et s’accompagne forcément d’une obligation de vigilance. Rappelons en outre que le président dans le cadre des formalités de la constitution de la société est soumis aux dispositions de l’article R. 123-54 du Code de commerce qui oblige la société à déclarer dans la demande d’immatriculation de la société les renseignements personnels concernant : « les associés et les tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société ».

c. Les conventions

Les conventions portant sur des opérations courantes, conclues à des conditions normales, ne sont soumises à aucun formalisme particulier (C. com., art. L. 227-11).

Selon l’article L. 227-12 du Code de commerce, les interdictions des emprunts ou garanties accordés par la société, prévues à l’article L. 225-43 du Code de commerce s’appliquent dans les conditions déterminées par cet article au président et aux dirigeants de SAS. Les conventions interdites aux dirigeants personnes morales sont régies par l’article L. . 227-10du Code de commerce.

Le contrôle des conventions réglementées, passées entre la société et son président ou l’un de ses dirigeants est déterminé par les articles L. 227-10 à L. 227-12 du Code de commerce. Le président, à défaut de désignation d’un commissaire aux comptes, présente aux associés un rapport sur ces conventions. Les dispositions de l’article L. 233-31 du Code de commerce sont applicables. Les conventions passées avec un actionnaire détenant 10 % des droits de vote sont soumises à la procédure de contrôle.

d. Rémunérations

Une rémunération peut être accordée par décision de la collectivité des associés au président. Si cette décision incombe à un autre organe que les associés, alors cette rémunération sera soumise à la procédure des conventions réglementées.

Les statuts peuvent aménager le versement d’une indemnité de rupture dans les divers cas de cessation des fonctions de président ou de dirigeant de la SAS.

e. Fiscalité

Les rétributions spéciales et les indemnités que le président perçoit en rémunération de ses fonctions ont la nature de salaire. Ils sont donc imposables à l’impôt sur le revenu (IRPP) dans la catégorie des traitements et salaires avec les avantages prévus pour les salariés : abattement pour frais professionnels, soit forfaitaire et égal à 10 % (plafonné), soit calculé sur les frais réels (sur justificatifs). Les dividendes versés au président de SAS sont imposés à l’IRPP dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

Si la SAS a opté pour le régime de l’impôt sur le revenu (translucidité fiscale) durant cinq ans lorsque les conditions suivantes sont réunies (la société  exerce à titre principal une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, n’est pas cotée en bourse, a moins de cinq ans, réalise un chiffre d’affaires ou un total au bilan inférieur à 10 millions d’euros, ses droits de vote sont détenus à hauteur de 50 % au moins, par une ou plusieurs personnes physiques et à hauteur de 34 % au moins par le président), dans ce cas, le président associé est imposé sur la quote-part de résultat lui revenant. Sa rémunération vient majorer cette quote-part. La rémunération du président non associé est imposée dans la catégorie des traitements et salaires.

II. LE DIRIGEANT DE LA SOCIÉTÉ GMBH ET AG EN ALLEMAGNE

Les sociétés commerciales sont majoritairement en Allemagne, les GmbH et les AG ci-après définies. Nous ne trouverons pas strictement dans le paysage juridique du droit des sociétés de SAS, mais nous allons parcourir le statut des dirigeants des deux sociétés les plus utilisées en Allemagne, la GmbH et la AG respectivement régies par le BGB, et l’Aktg. Il est à noter que la loi allemande encadre fortement le cumul des mandats d’administration et de direction et le prohibe dans certains organes de la gouvernance.

A. LES DIRIGEANTS DES GMBH

1. Définition

Si en France, la SAS a le plus de succès, en Allemagne, la société à responsabilité limitée de droit allemand, en abrégé GmbH, est une des formes juridiques les plus utilisées. Elle est aussi importante que les SARL et les SAS en France. Elle est une société commerciale pour des PME et grandes sociétés ne faisant pas appel à l’épargne. La GmbH est une société de capitaux, mais on retiendra un caractère intuitu personnae des associés très fort. Elle peut avoir jusqu’à 100 associés. Elle est régie par la loi des GmbH. le capital social minimum est de 25 000 EUR.

2. La Gouvernance

En Allemagne, la GmbH dispose de deux organes : l’assemblée des associés et la gérance, auxquelles peut s’ajouter, dans le cadre de la GmbH, un conseil de surveillance. La GmbH est gérée et administrée par un ou plusieurs gérants. Le gérant est l’organe exécutif de la GmbH et de la Sarl française. La GmbH est représentée par un ou plusieurs gérants, qui peuvent avoir le pouvoir d’agir individuellement ou collectivement.

Les GmbH peuvent opter pour un conseil de surveillance dont les droits et obligations peuvent résulter des statuts de la GmbH et à défaut de la loi. Le conseil de surveillance se compose alors de trois membres personnes physiques ou plus qui sont élus par l’assemblée et ne peuvent être en même temps gérants.

Le droit allemand prévoit en plus des dirigeants, un représentant de la société qui est le prokurist correspondant à un fondé de pouvoir en matière commerciale. Cette nomination doit faire l’objet, comme pour la désignation d’un directeur général de SAS, d’une formalité au Registre du commerce et des sociétés, et c’est lors de cette formalité que l’étendue de ses pouvoirs doit être précisée.

3. La nomination des membres

Les gérants sont soit désignés dans les statuts, soit nommés par les associés lors d’une assemblée générale. Dans la GmbH, les statuts peuvent également prévoir que la nomination du ou des gérants sera confiée à un autre organe, par exemple, le conseil de surveillance.

4. La responsabilité du gérant

Toute faute de gestion du ou des gérants d’une GmbH engage leur responsabilité et les oblige à réparation du dommage causé à la société ou aux tiers. Les fautes de gestion vont de la simple négligence ou imprudence aux manœuvres frauduleuses. Les gérants d’une GmbH engagent également leur responsabilité pénale quand ils ont manqué gravement à leur obligation de diligence.

5. Statut social et fiscal du gérant de la GmbH

Le contrat du gérant est défini et régi aux articles 611 et suivants du Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) selon lesquels le gérant dispose d’un contrat de louage de services assorti des conditions de cette fonction telles que les durée du travail, rémunération, congés payés, etc. Le gérant n’a pas la qualité de salarié, mais sa rémunération est imposée comme des traitements et salaires.

B. LES DIRIGEANTS DES AKTIENGESELLSCHAFT (AG) EN ALLEMAGNE

1. Définition

La Aktiengesellschaft (AG) est la forme sociale adoptée par la plupart des sociétés allemandes plus grandes que les GmbH et en outre celles cotées en bourse (bo¨rsennotierte AG). La AG est réglementée par la loi sur les actions, Aktiengesetz (AktG). Elle se définit dans l’art. 3 al. 2 de l’Aktiengesetz (AktG) comme une société dont les actions sont admises sur un marché réglemente´ et surveille´ par des autorités de marchés financiers, qui a lieu régulièrement et est accessible directement ou indirectement au public. Le mode d’organisation de la direction de la AG est le système dualiste disposant d’un directoire et d’un conseil de surveillance.

2. La gouvernance

En Allemagne, la société anonyme (Aktiengesellschaft (AG)) dispose d’une direction dualiste compose´e d’un directoire (Vorstand) et d’un conseil de surveillance (Aufsichtsrat) qui vont fortement coopérer. Le directoire de la socie´te´ anonyme allemande dispose d’un pouvoir de direction et de gestion de la société.

La gouvernance des AG et de leurs membres est régie par les articles 76 Abs.1, 77, à 84 et suivants de l’Aktiengesetz (AktG). Il en résulte que la direction de la société est attribuée au directoire.

Le directoire gère les affaires de l’entreprise sous sa propre responsabilité. Il est dans ce cadre tenu d’agir dans l’intérêt de l’entreprise et dans le sens d’un accroissement de la valeur durable de l’entreprise.

Le conseil de surveillance a pour mission de conseiller et de contrôler régulièrement le directoire dans la gestion de l’entreprise.

Il doit être associé aux décisions revêtant une signification fondamentale pour l’entreprise. Le conseil de surveillance doit se doter d’un règlement intérieur.

Le directoire devra se composer de plusieurs personnes et avoir un président ou un représentant. Le règlement intérieur codifié les activités du directoire, notamment les compétences de certains de ses membres, les affaires relevant de la compétence de l’ensemble du directoire ainsi que les quorums requis dans le cadre des décisions du directoire (décision à l’unanimité ou à la majorité des voix).

Le président du conseil de surveillance coordonne les activités au sein du conseil, il préside ses réunions et se charge des intérêts du conseil vers l’extérieur. Le président du conseil de surveillance devra simultanément présider les comités chargés de définir les conditions des contrats avec les membres du directoire et de préparer les réunions du conseil de surveillance. Il ne devrait pas présider le comité d’audit (« audit committee »).
Le conseil de surveillance devra créer un comité des nominations composé exclusivement de représentants des actionnaires et proposant au conseil de surveillance des candidats appropriés pour ses propositions de vote à l’Assemblée générale. Le président du conseil de surveillance devra se mettre régulièrement en contact avec le directoire, en particulier avec son président ou son porte-parole, pour s’entretenir avec lui sur la stratégie, l’évolution des affaires et la gestion des risques de l’entreprise. Le président du conseil de surveillance est informé sans délai par le président ou le porte-parole du directoire des événements exceptionnels revêtant une signification particulière pour l’appréciation de la situation et de l’évolution de l’entreprise ainsi que pour sa gestion. Le président du conseil de surveillance devra alors en informer les autres membres du conseil et convoquer le cas échéant une réunion extraordinaire du conseil de surveillance.

La loi du 15 janvier 1972 sur l’organisation interne de l’entreprise prévoit l’institution, dans tous les établissements comportant au moins cinq salariés, d’un conseil d’établissement disposant d’un pouvoir de codécision dans trois domaines : « affaires sociales, questions de personnel et affaires économiques ».
Dans les sociétés de capitaux, le pouvoir de décision des salariés s’exprime également par leur participation au conseil de surveillance, qui désigne et contrôle le directoire. Les modalités de représentation des salariés au conseil de surveillance varient avec la taille de l’entreprise, et il existe un régime spécial pour les entreprises sidérurgiques et minières.

3. La nomination des membres

Le nombre des membres des AG n’est pas limité, mais il doit être au minimum de deux dans les sociétés ayant un capital social de plus de 32 millions d’euros. Les membres du directoire sont nommés et révoqués par le conseil de surveillance.

4. La responsabilité des membres

Les membres du directoire (personnes physiques) et chaque membre du conseil sont pleinement responsables et peuvent être poursuivis pour manquement à leurs obligations ou actes de négligence.

5. Statut social des membres du directoire

La rémunération des membres du directoire est fixée par le conseil de surveillance, compte tenu d’éventuelles rémunérations perçues de sociétés du groupe, à un montant approprié sur la base d’une évaluation du mérite. Déterminée par rapport aux autres sociétés du secteur, la rémunération s’appuie notamment sur les critères suivants : fonctions assumées et travail individuel fourni par le membre du directoire, performance du directoire ainsi que situation économique, résultats et perspectives d’avenir de l’entreprise. La rémunération globale des membres du directoire comprend les parties monétaires de la rémunération, les promesses de pension, les autres promesses, notamment en cas de cessation de l’activité, les prestations auxiliaires de toute nature et les prestations de tiers, qui ont été promises en rapport avec l’activité au sein du Directoire ou allouées au cours de l’exercice. Les actions de la société assorties d’une interdiction de cession sur plusieurs années, les options sur titre et autres formes similaires d’incitation à long terme (par exemple les « phantom stocks ») sont notamment à envisager comme composantes variables de la rémunération ayant un tel effet à long terme et présentant un caractère de risque. Un rapport de rémunération est établi.

La rémunération des membres du conseil de surveillance est fixée par résolution de l’assemblée générale ou dans les statuts. Elle tient compte des responsabilités et de l’importance des tâches confiées aux membres du conseil de surveillance ainsi que de la situation économique et des résultats de l’entreprise. Dans ce cadre, les fonctions de président et de vice-président du conseil de surveillance et celles de président et de membre des comités devront également être prises en compte. Les membres du conseil de surveillance perçoivent une rémunération variable liée à la performance.

Sources : Commission européenne, Code allemand de Gouvernement d’Entreprise, Sénat, Légifrance, Code civil, Code de commerce, Medef, Cnpf, JCP, BPI France, Crédit mutuel, Insee, Wydden, Impact-avocats - Guide du droit des affaires.

Florence Emilien,

Notaire à Paris,

Haussmann notaires