« Une coquille vide » : la charge des bâtonniers contre le legal privilege qui est examiné ce 14 janvier au Sénat

Un texte « mortifère », une « coquille vide » vouée à être « totalement inefficace » au regard des objectifs affichés : la Conférence des bâtonniers de France livre une charge sans concession contre le legal privilege à la française.

Dans une tribune publiée lundi 12 janvier, l’instance représentative des barreaux de province et d’outre-mer appelle les sénateurs à rejeter « fermement » la proposition de loi relative à la confidentialité des consultations des juristes d’entreprise, soumise à l’examen de la chambre haute ce mercredi 14 février.            

Adoptée à une très courte majorité en première lecture à l’Assemblée nationale, la proposition de loi portée par le député Jean Terlier prévoit de rendre confidentiels certains avis juridiques internes rédigés par des juristes d’entreprise et adressés à leur direction.

Le dispositif se veut encadré : les juristes concernés devront être titulaires d’un master en droit ou d’un diplôme équivalent français ou étranger, et attester avoir suivi une formation aux règles éthiques.  

Cette confidentialité aurait pour effet d’exclure ces consultations du champ des saisies opérées par les autorités administratives et de leur utilisation devant les juridictions civiles et commerciales. Le texte exclut en revanche les matières pénale et fiscale.

La crainte d’un « coffre-fort juridique »

C’est précisément cette « protection » que la Conférence des bâtonniers dénonce. Dans sa tribune, l’organisation estime que le legal privilege permettrait d’instaurer « un coffre-fort juridique » au bénéfice quasi-exclusif des grandes entreprises « dotées de juristes et situées, pour l’essentiel, en région parisienne », au détriment des millions de petites et moyennes entreprises qui, elles, « resteraient soumises aux règles ordinaires de preuve et de transparence ».

Le caractère inégalitaire du projet de réforme a également été souligné par le barreau de Bordeaux, qui craint aussi que le texte ne vienne « fragiliser durablement l’éthique des affaires, en sanctuarisant une zone d’opacité au sein des directions juridiques des entreprises, à contre-courant de la transparence exigée par la société et de toutes les lois en matière économique. »

Pour les avocats bordelais, les multiples exceptions prévues par le texte – exclusion des procédures pénales et fiscales, possibilité de contestation devant le juge ou de renonciation par l’entreprise – « n’apportent aucune garantie de transparence ». En ce sens, estiment-ils, le legal privilege constituera « une entrave aux services d’enquête […], mais aussi aux lanceurs d’alerte, aux journalistes et, plus largement, à tout salarié ou citoyen ».

Compétitivité contestée

Présenté par ses défenseurs comme un outil d’attractivité et de compétitivité du droit français, le projet de réforme entend rapprocher la France des standards internationaux, notamment anglo-saxons, où le legal privilege protège les échanges juridiques internes des entreprises.

Un point de vue partagé par l’Ordre des avocats de Paris : il y a quelques semaines, Pierre Hoffmann, alors bâtonnier de Paris, rappelait d’ailleurs dans une interview « que la France était l’un des rares pays à ne pas fournir une telle protection ». Un décalage pesant, selon lui « sur la compétitivité de nos entreprises et de la place de droit française ».

Favorable à l’instauration du legal privilege en France, il estimait même que l’absence de confidentialité rendait « la France vulnérable aux opérations de saisie ou de discovery émanant d’autorités étrangères et aux ingérences ».

Mais cette lecture est contestée par une large partie de la profession d’avocat. « Aucune donnée chiffrée ni étude d’impact » ne viennent confirmer que l’instauration d’un legal privilege des juristes d’entreprise renforcerait « la compétitivité des entreprises françaises ou l’attractivité de la France face à la concurrence anglo-saxonne », dénonce la Conférence des bâtonniers, pour qui « ce projet de réforme est un postulat de principe ».

Une protection illusoire ?

Mais ce n’est pas tout. Pour l’organisation, la proposition de loi serait « totalement inefficace du point de vue des saisies extraterritoriales » puisque le legal privilege « ne pourrait pas être opposé aux pays de common law qui pratiquent les procédures de divulgation de documents et qui ne reconnaissent cette exception qu’aux juristes inscrits à un Ordre au sein d’une profession réglementée, ce qui n’est pas le cas des juristes d’entreprises ».

Autrement dit, un avis juridiquement protégé en France pourrait être exigé ou saisi à l’étranger, laissant les entreprises exposées à un risque juridique inchangé. Pour les bâtonniers, la proposition de loi créerait une illusion de sécurité, sans protection effective.

Quoi qu’il en soit, la Conférence alerte : « La compétitivité économique ne se construit pas sur l’opacité. La mise en place d’un « legal privilege » à la française favoriserait l’intérêt privé des grandes entreprises au détriment de l’intérêt général et de l’investissement dans nos territoires. »

À la veille de son examen par la chambre haute, la proposition de loi cristallise une opposition profonde que les sénateurs pourraient trancher dès aujourd’hui.