« L’Europe a une spécificité, inscrite dans ses traités, celle de chercher le bon équilibre entre profitabilité excessive et contrôle politique absolu »

Comment concilier droits humains et droits des affaires ? Tel a été le fil rouge d’un colloque organisé par l’école de commerce ESLSCA Business School Paris, vendredi 5 décembre. Dans son intervention, Alexandre Corbahi, enseignant à l’école et avocat honoraire au barreau de Paris schématise en ces termes les données de l’équation : « Il s’agit de trouver le juste équilibre entre deux extrêmes, un droit-de-l’hommisme excessif et un pragmatisme excessif ». « Les juristes parlent de proportionnalité », ajoute l’ancien chef de projets et de programmes financés par l’Union Européenne.

Il rappelle que les États du monde entier négocient depuis 2014 un traité des Nations Unies sur les entreprises et les droits humains qui serait contraignant. La onzième session du Groupe de travail intergouvernemental sur les entreprises transnationales et les droits humains s’est tenue en octobre dernier, mais aucun compromis ne se dégage depuis plus de dix ans, « parce qu’il y a des intérêts divers », résume le juriste.

En l’absence d’accord, d’autres normes encadrent l’articulation entre liberté économique et libertés fondamentales, notamment les principes de RSE et les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme, surnommés « Principes de Ruggie », en vigueur depuis 2011. Mais ils ne sont pas contraignants.

Pour l’avocat honoraire, ces normes ne forment pas un ensemble incohérent mais « s’articulent et se renforcent mutuellement. » Cette superposition contribue à la « fondamentalisation du droit », c’est-à-dire « l’intégration et la diffusion des droits de l’homme dans tous les droits, de façon transversale ».

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Il rappelle au passage que les droits humains reposent au niveau international sur une architecture en trois « générations ». D’abord, les libertés fondamentales (droits civils et politiques), consacrés par la déclaration universelle des droits de l’homme. Ensuite, les droits économiques « plus subjectifs » (droits à l’éducation, droits à la culture, droits à l’écologie), consacrés dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) adopté par l’Organisation des Nations Unies en 1966. Enfin, les droits de solidarité nationale : droits de la coopération, droits de développement. Il souligne d’ailleurs que la liberté contractuelle ou la propriété relèvent aussi des droits fondamentaux.

Les investissements internationaux, source d’évolution du droit ?

Pour observer concrètement l’imbrication entre droits humains et droit des affaires, l’expert prend l’exemple des traités de protection des investissements, conclus entre deux États pour promouvoir et protéger l’investisseur étranger. Ils incluent l’obligation de respecter la loi du pays où sont faits les investissements, y compris ses lois sociales et celles protégeant les droits humains.

Certains États veulent aller plus loin en inscrivant explicitement ces droits dans les traités, avec des mécanismes juridictionnels contraignants. Il rappelle que les engagements contractuels peuvent déjà produire des effets juridiques : ainsi Nike a été condamné il y a quelques années par un juge californien pour ne pas avoir respecté ses engagements en matière de RSE. « Voilà pourquoi, aujourd’hui, Nike fait mieux que certains Etats ».

Mais il y a une tension permanente : « Nous, juristes, prenons en compte des principes comme ceux de bonne foi, de confiance légitime. Mais il ne faut pas que les investisseurs exagèrent. Certains contrats d’investissement passés demandaient qu’on ne leur impose pas de futures législations. Désormais, dans les contrats d’investissement, l’Etat peut accorder une exemption, dire que la fiscalité ne changera pas par exemple, mais renforcer les droits humains sans que les investisseurs puissent s’y opposer. Les évolutions sont lentes, parce que le risque est de porter atteinte aux droits des investisseurs. Or, on veut la prospérité ».

La voie fragile mais singulière de l’Union européenne

Le renforcement des normes prend du temps. « C’est lent, mais c’est du droit ». Tandis que les soubresauts géopolitiques, sur une temporalité plus courte, peuvent l’entraver ou du moins le ralentir. « Certains interlocuteurs me disent que les principes de Ruggie et la RSE ne pourraient pas être adoptés aujourd’hui ».

L’Union Européenne, en particulier, travaille depuis longtemps à articuler dans le droit communautaire, droits humains et droits des affaires – par exemple avec le devoir de vigilance, même s’il est aujourd’hui remis en cause. Or, elle fait face à une combinaison d’instabilités : guerre économique et conflit militaire, fluctuations des matières premières, enjeux de souveraineté, divergences internes. Résultat : outre « une instabilité systémique pour les entreprises », l’Union Européenne « ne sait plus quelles sont les priorités » à défendre, et a du mal à faire progresser le droit.

Alexandre Cordahi pointe aussi un affaiblissement de la politique de coopération européenne, marqué par des réductions budgétaires (c’est encore plus le cas aux Etats-Unis) et des crises internes, comme la récente arrestation de Federica Mogherini, ancienne cheffe de la diplomatie européenne, dans une enquête pour fraude. « Vous imaginez ? Vous dites à des pays étrangers que vous allez les aider à renforcer le droit des affaires, de la responsabilité, mais on vous répond : regardez chez vous. Il y a un problème de cohérence, ce n’est pas très sérieux ».

L’enseignant de l’ESLSCA invite à « ne pas avoir une vision binaire mais une vision systémique, connaître la logique juridique, la normativité d’articulation entre le contrat, le traité bilatéral, la loi, la juridiction, les sentences arbitrales ». Il décrit enfin une Europe « prise en étau entre le marché et l’approche très affairiste des Etats-Unis, et le Parti communiste chinois, qui contrôle l’économie de marché chinoise. L’Europe a une spécificité, inscrite dans ses traités, qui est justement celle de rapprocher la prospérité avec le respect des droits humains, essayer de trouver le bon équilibre entre la profitabilité excessive et le contrôle politique absolu ».