SÉRIE « RESTRUCTURING » (4). Responsabilité de la banque : pour soutien abusif, non ; mais pour concours tardif, oui

Cass. Com. 17 janv. 2024, n° 22-18.090 et Cass. Com. 6 mars 2024, n° 22-23.647

En application de l’article L. 650-1 du Code de commerce, l’établissement de crédit dispensateur de crédit n’est pas responsable des préjudices subis en raison de ce concours sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de prise de garantie disproportionnée au regard du montant de concours. Ces dernières années, les occasions se sont multipliées pour les banques de se réfugier derrière ce bouclier. En témoignent ces deux arrêts rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation à quelques semaine d’intervalles. Le premier assure l’immunité au banquier, faute pour la victime de rapporter la preuve de la fraude. Le second engage la responsabilité de la banque en raison de l’inapplicabilité de l’article L. 650-1.

La faute ne suffit pas en l’absence de fraude

C’est l’enseignement, renouvelé, dispensé par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 17 janvier 2024 (Cass. Com. 17 janv. 2024, n° 22-18.090, D. actu. 7 févr. 2024, obs. T. Favario ; Rev. sociétés 2024. 214, obs. L.-C. Henry ; RTD com. 2024. 146, obs. D. Legeais ; LEDEN 3/2024. 1, obs. F.-X. Lucas). Le litige opposait un commissaire à l’exécution d’un plan de redressement, adopté à la suite d’une extension de procédure d’une EARL à deux époux, et un établissement de crédit. Ce dernier avait consenti plusieurs concours bancaires à l’EARL entre 1998 et 2009. L'EARL avait également souscrit un billet à ordre d'un montant de 440 000 euros le 14 mars 2008 qui est demeuré impayé à l'échéance du 15 avril 2008. L’année suivante, la banque avait consenti aux époux deux prêts relais dans l'attente de la vente d'un bien et en garantie desquels, ils ont consenti une hypothèque.

D’après le commissaire à l’exécution du plan et les juges d’appel sensibles à ses arguments (Montpellier, 18 mai 2022), la banque est responsable pour ne pas avoir mis le billet à ordre à l'encaissement et pour avoir incité les époux à souscrire les deux prêts relais dont les fonds ont intégralement servi à rembourser les échéances des emprunts et qui faisaient partie « d'un montage financier d'ensemble orchestré par la banque pour tenter de maintenir l'activité de l'EARL ». Elle aurait ainsi « usé de manœuvres contraires aux lois et règlements permettant d'éluder l'application d'une loi impérative en matière de procédure collective avec la volonté caractérisée d'éluder l'application de la loi visant l'état de cessation des paiements et le principe de l'égalité des créanciers ». La démonstration n’a pas convaincu la Cour puisque l’arrêt est censuré au visa de l'article L. 650-1 du code de commerce. La chambre commerciale de la Cour de cassation commence par rappeler que le soutien abusif ne peut être sanctionné, « sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci » et poursuit en proposant une définition de l’acte frauduleux. C’est « celui réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu, ou réalisé avec l'intention d'échapper à l'application d'une loi impérative ou prohibitive » (V. déjà : Cass. Com. 16 oct. 2012, n° 11-22.993, Dalloz actualité, 25 oct. 2012, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2012. 730, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2012. 829, obs. D. Legeais ; Cass. Com. 13 déc. 2017, n°16-21.498, LEDEN 2/2018. 5, obs. T. Favario ; Banque et Dr. 3-4/2018. 23, obs. T. Bonneau ; RPC 2018, n° 127, obs. A. Martin-Serf). Elle conclut en jugeant les motifs des juges d’appel impropres « à caractériser une fraude commise par la banque ». Le non-encaissement du billet à ordre vient rejoindre la longue liste des comportements jugés non frauduleux et donc insusceptibles d’être sanctionnés, même en présence d’un concours fautif, après l'octroi d'un prêt assorti de la constitution d'une garantie (Cass. Com. 8 mars 2017, n° 15-20.288, EDEN 4/2017. 1, obs. F.-X. Lucas) ou la non-clôture d’un compte malgré la lettre de dénonciation des concours bancaires et la négociation de conventions d'amortissement du solde (Cass. Com. 2 oct. 2012, RPC 2013, n°92, obs. A. Martin-Serf). L’arrêt confirme, une fois de plus, l’efficacité du texte qui, aujourd’hui encore, fonctionne comme un bouclier solide contre lequel se heurtent les victimes des concours abusifs. Et s’il ne joue pas son rôle dans l’arrêt suivant, c’est que l’opération critiquée n’entrait simplement pas dans son champ d’application.

La sanction du concours tardif

Le litige est né cette fois dans le cadre d’une procédure de conciliation. Un protocole d'accord est signé le 10 septembre 2015 avec le débiteur et ses différents partenaires bancaires. Ce protocole prévoyait l'octroi d'un prêt de consolidation par chaque établissement ainsi que le maintien ou la réitération des garanties préexistantes des concours consolidés. L’une des banques a consenti le prêt de consolidation le 1er mars 2016, garanti par le cautionnement solidaire du dirigeant et par une hypothèque sur deux biens lui appartenant. Quelques semaines plus tard, la société débitrice a fait l’objet d’un redressement puis d’une liquidation judiciaire. Le dirigeant, reprochant à la banque de ne pas avoir respecté les termes du protocole de conciliation relatifs au délai dans lequel le prêt devait être consenti et au différé de remboursement d'un an qu'il devait prévoir, l’a assignée en réparation de son préjudice. Les juges d’appel ne lui donnent pas satisfaction au motif que la banque n’avait commis aucune fraude, ne s’était pas immiscé dans la gestion du débiteur et n’avait pas pris de garantie disproportionnée en contrepartie de ces concours bancaires (Poitiers, 13 septembre 2022). L’arrêt est censuré par la Cour au visa de l’article L. 650-1 en raison de sa violation par fausse application. En effet, les dispositions de l'article L. 650-1 du code de commerce ne concernent que la responsabilité du créancier lorsqu'elle est recherchée du fait des concours qu'il a consentis. Seul l'octroi estimé fautif de ceux-ci, et non leur retrait ou leur diminution, peut donner lieu à l'application de ce texte (Com. 6 mars 2024, n°22-23.647, D. actu. 25 mars 2024, obs. T. Favario ; JCP E 2024. 1117, note T. Bonneau ; LEDEN 4/2024. 4, obs. P. Rubellin). Or précisément, le dirigeant ne reprochait pas à la banque de lui avoir consenti un concours mais d'avoir tardé à le lui octroyer et de ne pas avoir consenti le différé d'amortissement d'un an auquel elle s'était engagée en signant le protocole de conciliation. La Cour trouve ainsi pour la victime de la banque un nouveau fondement pour engager sa responsabilité, poursuivant son œuvre de détermination du champ d’application de l’article L. 650-1. On avait déjà pu lire que le texte ne s’appliquait pas en cas de retrait du concours (Cass. Com. 23 sept. 2020, n° 18-23.221, D. 2021. Pan. 1745, obs. F.-X. Lucas ; Rev. sociétés 2020. 713, obs. F. Reille ; LEDEN 10/2020. 5, obs. P. Rubellin ; APC 2020, no 236, obs. B. Ghandour ; RPC 2020, n° 166, obs. A. Martin-Serf) ou de manquement de la banque à son obligation de mise en garde (Cass. Com. 12 juill. 2017, n° 16-10.793, Rev. sociétés 2017. 527, obs. Ph. Roussel Galle ; ; RTD com. 2017. 669, obs. D. Legeais ; JCP E 2017. 1603, note Zinty ; LEDEN 10/2017. 5, obs. T. Favario ; BJS 2017. 695, note M. Roussille ; RPC 2017, n° 156, obs. A. Martin-Serf).

Adeline Cerati