Condamnation pour insuffisance d’actif : la solvabilité du dirigeant hors champ

Le tribunal qui constate une faute de gestion d’un dirigeant doit-il obligatoirement tenir compte de sa situation patrimoniale pour fixer au plus juste le montant de la condamnation en responsabilité pour insuffisance d’actif ? Plus largement, le tribunal est-il en situation de faire dépendre le montant de la condamnation de la gravité des fautes commises ? Autrement dit, la responsabilité pour insuffisance d’actif est-elle soumise à une exigence générale de proportionnalité ?

L’article L 651-2 du Code de commerce prévoit simplement que « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ».

Le Code de commerce fait le lien entre l’insuffisance d’actif et les fautes de gestion mais ne prévoit pas que la condamnation du dirigeant dépende du nombre et de la gravité des fautes de gestion ni n’impose la nécessité de personnaliser la condamnation en tenant compte de la situation patrimoniale du débiteur. La jurisprudence est foisonnante sur cette question. Un arrêt récent de la Cour de cassation offre cependant une lumière particulière sur cette question délicate de la proportionnalité de la condamnation du dirigeant.

La proportionnalité intervient au premier degré

En l’espèce, le 12 avril 2017, la société Mesures automatismes industrie avait été mise en liquidation judiciaire et son dirigeant avait été condamné à régler 182 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société.

Pour obtenir la cassation de l’arrêt d’appel, le dirigeant soutenait que la condamnation d’un dirigeant à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif doit être proportionnée à son patrimoine et à ses revenus, en conséquence de quoi le liquidateur judiciaire, demandeur à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, devait nécessairement produire une étude patrimoniale et de revenus du dirigeant afin de justifier que le montant de sa demande de condamnation soit proportionné, ou à défaut saisir le juge-commissaire afin qu’une telle étude soit établie.

Dans cette affaire, les juges du fond avaient analysé les revenus du dirigeant. Ils avaient relevé que celui-ci ne justifiait ni de la consistance de son patrimoine immobilier, ni de la capacité financière de son épouse au titre de la prise en charge d’une partie du remboursement de prêts, et ne démontrait pas être dans l’incapacité de s’acquitter de la somme réclamée par le liquidateur judiciaire. Ils en avaient déduit que le dirigeant devait être condamné à payer la totalité de la somme réclamée par le liquidateur judiciaire.

Les juges du fond sont approuvés par la chambre commerciale qui rejette le pourvoi. La Cour de cassation rappelle les termes de l’article L. 651-2 du Code de commerce et considère que « si le tribunal, faisant application de ce texte, doit apprécier le montant de la contribution du dirigeant à l’insuffisance d’actif de la société en fonction du nombre et de la gravité des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, il n’est pas tenu de prendre en considération le patrimoine et les revenus du dirigeant fautif ».

La proportionnalité s’impose au premier degré. Les juges vont tenir compte de l’importance et de la répétition des fautes pour fixer le montant de la condamnation. « Le montant des sommes au versement desquelles les dirigeants sont condamnés doit être proportionné au nombre et à la gravité des fautes de gestion qu’ils ont commises », prévient le Conseil constitutionnel.

Les fautes vénielles, les pacotilles, les « poussières de faute » peuvent conduire les juridictions à s’abstenir de condamnations trop lourdes. Le législateur valide manifestement cette lecture très bienveillante du texte puisqu’il est venu préciser au sein même de l’article L. 651-2 du Code de commerce que « toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif n’est donc pas une action en responsabilité comme les autres. Elle s’écarte des grands principes de la matière. En droit commun de la responsabilité, en effet, la gravité de la faute est sans incidence sur le montant de la réparation et avec l’objectivation de la responsabilité on a même de plus en plus de réparations sans faute du responsable. Le dirigeant peut donc compter sur une forme de mansuétude sur ce point, très loin de la situation des autres responsables.

La proportionnalité disparait au second degré

En revanche, la proportionnalité ne joue pas au second degré. Il n’y a pas lieu en effet de tenir compte de la situation patrimoniale du dirigeant fautif pour fixer le quantum de la condamnation (1).

En cela, la solution est en phase avec la solution du droit commun de la responsabilité où le droit à réparation intégrale de la victime ne fixe aucune limite au quantum de la réparation. La capacité contributive du débiteur importe peu en droit commun de la réparation civile. Pour mémoire, dans l’affaire Jérôme Kerviel contre Société générale, les juges du fond avaient ainsi condamné le fautif à 4,9 milliards de dommages et intérêts avant que la Cour de cassation ne commande de tenir compte du concours de fautes du prévenu et de la victime sur l’évaluation de l’indemnité réparatrice.

Évidemment, si pour la Cour de cassation les juges du fond ne sont pas tenus de prendre en considération la situation personnelle du dirigeant, ils ont toute la latitude pour se montrer magnanimes. Ils déterminent comme ils l’entendent la fraction du passif qui sera prise en charge par le dirigeant.

Il y a d’ailleurs une tendance des juges du fond à mettre heureusement en regard la situation patrimoniale et familiale du dirigeant avec le montant de la condamnation à l’insuffisance d’actif (2). En tout cas, ils disposent des moyens d’une enquête patrimoniale préalable car aux termes de l’article L. 654-1 du Code de commerce, le président du tribunal peut obtenir communication de tout document ou information sur la situation patrimoniale des dirigeants.

Le commentateur ne se résout cependant pas à s’apitoyer sur le sort du dirigeant fautif. La vie des affaires est encombrée de trop de voyous et d’incompétents pour qu’on ne se réjouisse pas de voir un mauvais entrepreneur réparer en partie le prix de ses insuffisances. Il y a là une prophylaxie salutaire.

Rappelons qu’il n’est pas ici question de faire payer à l’entrepreneur le prix du risque économique ou de la conjoncture à l’origine de la défaillance de l’entreprise, mais bien le prix de ses fautes de gestion à l’origine d’un passif ayant conduit à une liquidation judiciaire. La vie des affaires ne sera que plus saine si les tribunaux sont en mesure de faire payer au moins en partie le prix de leurs fautes à ceux qui la polluent et tant pis si, exceptionnellement, on semble leur demander davantage que ce qu’ils peuvent payer.

L’administration de la preuve incombe au dirigeant

Il reste une interrogation que commande la raison utilitariste. À quoi bon condamner un dirigeant au-delà de sa capacité contributive ? Cela n’est-il pas vain ? L’adage est connu : « on ne tond pas un œuf », tout comme sa variante anglaise : « you can’t squeeze blood from a stone ».

En réalité, l’arrêt doit être bien compris dans le contexte particulier d’une action attitrée et sous l’angle de l’administration de la preuve. L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est attitrée et donc susceptible de n’être mise en jeu que par les organes de la procédure. Il faut donc faire confiance aux mandataires de justice pour initier leurs actions à bon escient. Ils sont particulièrement conscients des réalités et savent faire le tri. Ils ne s’acharneront pas sur des dirigeants impécunieux dont ils savent qu’ils ne pourront rien tirer. En l’espèce, les juges du fond avaient pris le soin de vérifier que le dirigeant était en mesure de régler sa condamnation.

Sous l’angle de l’administration de la preuve, l’arrêt est également important. Le dirigeant, pour s’opposer à la demande, voulait que soit mise à la charge du liquidateur judiciaire la démonstration d’une capacité contributive en lien avec la condamnation. Que nenni, ce n’est ni au liquidateur judiciaire d’enquêter, ni au juge-commissaire de faire établir une étude sur la solvabilité du fautif. C’est au dirigeant de démontrer qu’il est dans l’impossibilité de s’acquitter de la somme demandée. À défaut, ce serait une nouvelle chausse-trappe ouverte sous les pieds du liquidateur ou un biais pour nourrir de nouveaux atermoiements.

Le message délivré par la Cour de cassation est en substance qu’il n’est pas judicieux de compliquer le travail du mandataire judiciaire en rendant obligatoire des enquêtes patrimoniales et qu’il vaut mieux prendre le risque de taper un peu fort, d’embrasser un peu large que de laisser s’échapper un fautif qui aurait été suffisamment habile pour dissimuler des actifs.

Au demeurant, l’enquête patrimoniale préalable reste de bonne politique car une condamnation excessive qui serait impossible à exécuter, retarderait la clôture de la liquidation judiciaire, ce qui n’est dans l’intérêt de personne. Il faut donc faire confiance aux juges du fond qui savent garder le sens de la mesure.

Vincent Perruchot-Triboulet
Professeur à l’université d’Aix-Marseille
Directeur du master ALED
Centre de droit économique EA 4224