Au congrès des juristes d’entreprise, la victoire de la confidentialité ouvre de nouveaux chantiers

Un nouveau cap de franchi. Lundi 30 et mardi 31 mars, les juristes d’entreprise ont réuni l’ensemble de leur écosystème pour leur premier congrès national. Un rendez-vous inédit, organisé dans un climat particulier : celui d’une victoire attendue de longue date par la profession.

Le 23 février, la confidentialité des consultations des juristes d’entreprise est en effet entrée dans la loi, au terme de trois ans de débats.

Fruit d’un compromis politique négocié de longue date avec la Chancellerie – deux lignes rouges avaient été fixées dès l’origine : pas d’empiètement sur les matières pénale et fiscale sur demande de Bercy, et pas de création d’une nouvelle profession réglementée –, le texte a survécu à son deuxième passage au Conseil constitutionnel, après avoir été censuré la première fois pour une question de forme.

Un aboutissement, mais pas un point final : lors du congrès, la profession s’est déjà projetée dans l’après.

Des conditions très strictes

Car maintenant, place à la pratique, qui pose de nouvelles questions auxquelles les juristes devront répondre le mieux possible. « Le dispositif doit être bien ficelé pour être inattaquable », a prévenu Jean-Philippe Gille, président de l’Association française des juristes d’entreprise (AFJE), qui passera prochainement la main.

La loi est en cela particulièrement rigoureuse : pour bénéficier de la confidentialité, le juriste doit être salarié de l’entreprise, titulaire d’un master en droit, il doit justifier de cinq ans d’expérience professionnelle et avoir suivi une formation à un référentiel éthique et déontologique.

La consultation doit quant à elle porter sur une matière civile, commerciale ou administrative, comporter une mention de confidentialité dans des termes exacts (« confidentiel – consultation juridique – juriste d’entreprise »), identifier clairement son auteur et être classée dans un espace dédié, et la liste de ses destinataires doit être strictement limitée aux représentants légaux, aux organes de direction et de surveillance, et aux sociétés du même groupe.

L’entrée en vigueur de la loi pas pour tout de suite

De nombreuses restrictions qui vont devoir être appréhendées avec prudence. « Il faut se familiariser avec la loi », a conseillé Besma Boumaza, vice-présidente de l’AFJE en charge des métiers et directrice juridique et compliance et secrétaire du conseil d’administration du groupe Accor.

« On peut célébrer et partager, mais on sait que l’application va encore prendre quelque temps », a-t-elle nuancé. Il est vrai que la loi indique qu’elle doit entrer en vigueur « à compter d’une date fixée par décret en Conseil d’État, et au plus tard le premier jour du douzième mois suivant sa promulgation ».

Ce qui emmène donc au 1^er février 2027, et laisse la possibilité de se préparer sans se précipiter. Première étape selon elle, déjà réalisable : « Réfléchir à une liste des dossiers qui pourraient répondre aux conditions de la loi. »

Besma Boumaza a également recommandé de vérifier dès à présent les conditions de diplôme au sein des équipes juridiques (il faut être titulaire d’un master en droit ou équivalent pour pratiquer la confidentialité), d’identifier les destinataires autorisés (représentants légaux, organes de direction ou entité leur rendant des avis, etc.) et de s’assurer que les délégations de pouvoir en place répondent bien à la définition légale.

« Sans doute qu’il y aura des chausse-trappes à vérifier sur le chemin », a prédit Marc Mossé, président d’honneur de l’AFJE et avocat senior counsel chez August Debouzy. Pour cela, utiliser le droit comparé, principalement en s’inspirant des pays anglosaxons.

Cela pourrait permettre de répondre à une question à laquelle la loi ne répond pas : comment déterminer si une consultation est bien considérée comme juridique ? « Dans la pratique, une consultation juridique est parfois mixte », mêlant considérations juridiques et éléments de business.

Les États-Unis et le Royaume-Uni font partie des pays ayant mis en place le dominant purpose test, un outil pour déterminer la finalité principale de la consultation. Des contentieux à venir pourraient permettre de clarifier cette limite.

Il faudra de toute façon une certaine rigueur dans les actes de la profession. Par exemple, « ne pas considérer qu’un mail est protégé par la confidentialité car il est présent dans une chaîne dans laquelle est présent un juriste d’entreprise ».

Objectif : « Éviter une rupture de la chaîne du froid », a illustré Marc Mossé, qui a par ailleurs rappelé une distinction fondamentale : la confidentialité est attachée au document (in rem), et non à la personne du juriste (in personam), contrairement au secret professionnel de l’avocat. C’est un actif de l’entreprise, qui peut en lever la protection, et non la possession du juriste.

« Faire preuve de pédagogie » à l’égard des magistrats

Le juge aura de toute façon son mot à dire pour déterminer les consultations qui rentrent dans le cadre juridique, via une procédure de contestation. « Cette procédure n’était pas autant décrite dans la première version de la loi », a rappelé Blandine Gardey de Soos, magistrate et ancienne conseillère des affaires civiles au cabinet du garde des Sceaux jusqu’en avril 2024.

Deux motifs peuvent être invoqués par le juge pour la levée de la confidentialité : des critères de qualité non réunis ou le fait que certaines consultations puissent avoir pour finalité de faciliter ou d’inciter à la commission de manquements. Les personnes apposant de manière erronée sur un document l’inscription relative à la confidentialité risquent une peine d’emprisonnement d’un an et 15 000 euros d’amende.

Mais attention, la confidentialité ne sera pas opposable aux autorités européennes. Dans le cas d’une enquête à visée européenne, il faudra que la justice française donne d’elle-même l’intention de levée de la confidentialité, et non pas qu’elle le fasse au titre d’une demande d’une autorité de l’Union. « La frontière est assez bien tracée, même si des contentieux aideront à la préciser », a estimé Marc Mossé.

Blandine Gardey de Soos a également mis en garde contre une utilisation trop extensive du dispositif. Les magistrats, hormis dans les grandes juridictions parisiennes habituées aux contentieux impliquant des autorités administratives indépendantes, ne seront pas familiers de ces nouvelles règles. « Il faudra faire preuve de pédagogie à leur égard », a-t-elle prévenu.

Elle a par ailleurs précisé que la procédure variera selon la nature du litige : c’est le président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce qui sera compétent en matière civile et commerciale, et le président du tribunal administratif en matière administrative.

Le texte a en outre prévu un tiers de confiance : le commissaire de justice. L’entreprise pratiquant des consultations confidentielles devra en désigner un pour superviser la mise en confidentialité ou la levée de celle-ci. Le commissaire de justice intervient notamment lors des opérations d’appréhension des documents, qu’il place sous scellé et conserve dans l’attente d’une éventuelle contestation.

Deux décrets à venir pour pouvoir appliquer la loi

Pour clarifier toutes ces règles, un référentiel éthique sera mis en place, en coopération avec toutes les organisations représentant la profession (AFJE, mais aussi ANJB, Cercle Montesquieu, etc.). Une formation des juristes d’entreprise aux règles éthiques devra obligatoirement être réalisée avant de pouvoir manier la confidentialité.

« Je considère que cette formation doit être menée par les représentants de la profession », a estimé Blandine Gardey de Soos. Emmanuelle Masson, cheffe de service adjointe à la directrice des affaires civiles et du sceau, a confirmé de son côté que le ministère de la Justice travaillait à installer rapidement la commission chargée de définir ce référentiel, « composée de membres qui connaissent la réalité du métier ».

Tout cela sera encadré par des textes réglementaires encore en cours de préparation. Emmanuelle Masson a indiqué que deux décrets sont attendus : l’un pour organiser les conditions de la formation éthique des juristes qui devrait être publié dans les prochaines semaines, l’autre, en Conseil d’État, pour préciser les dispositions procédurales encadrant les contestations. L’entrée en vigueur effective reste envisagée pour la fin de l’année 2026.